臺灣橋頭地方法院107年度智簡上字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年智簡上字第7號刑事判決

裁判日期：民國107年01月25日

裁判案由：違反商標法

臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度智簡上字第7號上訴人即被告 郭詠珊 上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院107年度智簡字第24號中華民國107年9月28日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第7014號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯商標法第九十七條前段意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案侵害美商昂德亞摩公司商標權之外套壹件沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知附表所示商標圖樣，係美商昂德亞摩公司（下稱昂德亞摩公司）依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記而取得商標權之註冊商標，指定使用於衣服等商品，且於商標專用期間內，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得意圖販賣而持有、陳列，且上開商標權人所生產製造使用之商品，在國內外市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬大眾所共知之商標及商品，竟基於意圖販賣而陳列侵害商標權之商品之犯意，於民國106年7月初某日，販入仿冒昂德亞摩公司附表所示商標圖樣之外套
1件後，將之陳列在其所經營位於高雄市楠梓區「莒光市場」內之攤位，擬販賣予不特定人以牟利，嗣為蒐證目的並無購買真意之員警，於106年7月15日佯裝顧客前往甲○○前揭攤位，以新臺幣（下同）690元之價格購入該件外套後，送請鑑定結果，確為侵害昂德亞摩公司附表所示商標權之商品，因而查悉上情。
二、案經昂德亞摩公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序部分㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決；對於簡易判決不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。查被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，有本院送達證書及審判程序報到單在卷可稽（見智簡上卷第121頁、第125頁），依首揭規定，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決，合先敘明。
㈡按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經被告於準備程序、檢察官於審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見智簡上卷第110頁、第128頁至第130頁），又本院審酌此些證據作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告固坦承意圖販賣而販入前揭外套1件，並將之陳列在自己所經營之前揭「莒光市場」攤位販賣，而為警蒐證購得等情；惟矢口否認有意圖販賣而陳列侵害商標權商品之犯行，辯稱：伊並不知道該件外套是仿冒品云云。經查：
㈠附表所示商標圖樣係告訴人昂德亞摩公司向經濟部智慧財產
局申請註冊登記而取得商標權之註冊商標，指定使用於衣服等商品，且於商標專用期間內，被告於106年7月初某日，販入印有附表所示告訴人公司商標圖樣之外套1件後，將之陳列在其所經營位於高雄市楠梓區「莒光市場」內之攤位，擬販賣予不特定人以牟利，嗣為蒐證目的並無購買真意之員警，於106年7月15日佯裝顧客前往被告前揭攤位，以690元之價格購入該件外套，送請鑑定結果，乃侵害告訴人公司附表所示商標權之商品等情，業據被告供承在卷（見警卷第
2頁至第6頁；偵卷第25頁至第27頁），並有附表所示各註冊商標之經濟部智慧財產局商標資料檢索資料（見警卷第27頁至第35頁）、告訴人公司委任恒鼎知識產權代理有限公司就前揭外套所為之侵權市值表及鑑定報告書（見警卷第38頁至第39頁）、被告Line群組資料及對話訊息（見警卷第58頁、第62頁至第71頁）、被告所持門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見警卷第59頁）、扣押物品目錄對照表暨仿品照片圖（見警卷第72頁）、現場蒐證錄影照片及扣押物品照片（見警卷第52頁至第57頁）附卷可稽，復有前揭外套
1件扣案可佐，洵堪認定。㈡扣案之昂德亞摩外套，真品單價為3,280元乙節，有告訴人
公司委託恒鼎知識產權代理有限公司出具之侵權市值表在卷可稽（見警卷第38頁），而被告係以200、300元向其所稱上游廠商綽號「 小強 」之人進貨乙情，業據被告 陳明 在卷（見偵卷第26頁；智簡上卷第110頁）；且被告並未有任何原廠商品保證書、授權書或來源證明，「小強」亦未提供其任何保證書、授權書或來源證明乙情，亦據被告供承在卷（見警卷第5頁；偵卷第26頁；智簡上卷第111頁）；則被告既係以相當廉價並低於真品單價甚多之價格向「小強」購入該件外套，且「小強」亦未出具任何保證書、授權書或來源證明，被告就該件來源不明且相當廉價之外套，應知並非真品。況其攤位上向「小強」販入而陳列販售之T恤及外套，所有T恤不分品牌均是同一進貨價格，被告並定相同之售價陳列販賣，外套情形亦如是乙情，業據被告供承在卷（見智簡上卷第114頁至第116頁），然被告攤位上所販售之衣物，除「underarmour」外，尚有「adidas」、「ROOTS」等不同品牌，有現場蒐證照片在卷可參（見警卷第52頁至第54頁），而各品牌之商標權人、品牌價值、真品售價均不相同，若係真品，進貨成本必然有所不同，相映地下游廠商於轉售時，所定之售價及利潤亦應隨之不同，然被告所販賣者，各種不同品牌卻有相同之進貨成本、售價及利潤，實難謂被告不知為仿冒品。此外，被告亦無法提供「小強」之真實姓名年籍資料或聯絡方式以查證其所辯，且其既陳稱曾因看見報導市場流竄仿冒品之新聞，而質疑「小強」販售給其之商品之真偽，然「小強」向其表示是真品並非仿品，若被告所述屬實，衡情理應將「小強」之聯絡資料、其與「小強」上開對話紀錄予以留存，以作為其亦係遭「小強」所矇騙而不知為仿冒品之有利證據，然被告卻反而將之刪除（見警卷第3頁；偵卷第26頁；智簡上卷第112頁至第114頁），實有違常情，亦可見被告所辯之虛妄。綜參上述各情，被告對本案扣案外套係仿冒品乙情，應知之甚明。另被告雖曾於警詢中稱其已賣出50至60件，獲利約5,000至7,000元不等等語（見警卷第4頁），然除其上開所述外，並無其他證據資料可茲佐證被告此部分所述，而難以證明其確實已售出，且所販賣者亦為侵害他人商標權之物，自無從單憑被告所陳，即認被告已有販賣侵害商標權商品之行為，併此敘明。
㈢綜上所述，足認被告所辯，僅係事後卸責推諉之詞，並不足
採。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按買方倘為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度臺上字第7030號判決要旨參照）。查本件員警係為進行蒐證，始佯裝顧客向被告購入前揭侵害昂德亞摩公司商標權之外套，其主觀上並無實際買受該上衣之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告該次販賣行為僅屬未遂，然商標法並未處罰販賣侵害商標權商品未遂之行為，自應論以意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。是核被告所為，係犯商標法第97條前段意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為其意圖販賣而陳列侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告自106年7月初購入前揭侵害商標權之外套，並將之陳列在前揭市場，至106年7月15日為警蒐證購得止，係基於同一意圖販賣而持有、陳列之目的，於密切接近之時間，在同一地點所為，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應論以包括一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。
五、按兒童權利公約施行法已於103年6月4日公布，並於同年11月20日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。兒童權利公約聯合國兒童權利委員會第10號一般性意見第66點已揭示「從避免污名化或預斷之觀點，少年之觸法紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序（北京規則第21.1點與21.2點參照）或被使用於加重成年後訴訟之量刑。」之旨；從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第47條規定判斷是否為累犯時，依上揭意旨，自不得以其少年時期之觸法紀錄作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。司法院於107年8月7日訂定之「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第8點第3項亦明定：「行為人如有少年前科紀錄者，並宜注意少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受保護處分或刑之宣告、第2項紀錄塗銷、兒童權利公約第10號一般性意見第66點後段關於成人訴訟中不應使用該紀錄及用以加重其刑之規定。」採取相同見解。是行為人於少年時犯罪受有期徒刑之宣告，雖於前案執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，惟依前述，其少年時之觸法紀錄，既不得被使用於其成年後之訴訟程序，自不應憑以論為累犯（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第5號法律問題研討結果參照）。查被告前雖經法院判處徒刑確定（下稱前案），而本案乃前案徒刑執行完畢5年以內再犯，然前案乃被告於少年時期所犯（詳卷內前案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表，因本件判決必須公示，為保護被告權益，依少年事件處理法第83條第1項規定，乃不於判決中揭示前案判決之法院、案號、案由及刑度），依前揭說明，自不得論以累犯而依刑法第47條第1項規定加重其刑，併此敘明。
六、原審以被告犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。被告猶執前詞，否認犯罪，並無理由。然查，被告前案所受有期徒刑，乃其少年時期所犯，縱本案係前案徒刑執行完畢5年以內再犯，亦不得論以累犯，已如前述，原審判決論以累犯，而依刑法第47條第1項加重其刑，判處被告拘役70日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，即有違誤之處。
是被告以原審判決量刑過重為由提起上訴，為有理由，應由本院合議庭將原審判決撤銷改判。
七、爰審酌被告明知商標有辨識商品來源功用，須經過權利人投入大量資金於商品行銷及品質改良，並經歷相當時間，方使該商標具有代表一定品質之效果，被告公開陳列品質低劣之侵害商標權商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，有礙公平交易秩序，破壞我國致力於智慧權保護之國際聲譽，所為實不足取；暨審酌其意圖販賣而持有、陳列侵害商標權之商品時間非長、本案遭查扣之侵害商標權商品僅有1件、受侵害商標權之商標權人僅有1人及其係在市場擺攤之經營規模；併考量被告高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見警卷第1頁被告調查筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
八、扣案前揭員警蒐證購入之外套1件，係仿冒商標而侵害商標權之物，已如前述，依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。又本案員警係以690元之價格向被告購入前揭侵害商標權之外套1件，該690元既經被告收取，且迄今尚未返還員警或交由員警扣案，有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊107年12月11日保二（刑三）字第1070469746號函在卷可稽（見智簡上卷第83頁），且屬被告犯本案之罪之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
1條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條前段、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○聲請簡易判決處刑，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年1月25日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官郭育秀法官張瑋珍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年1月25日
書記官董明惠附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。【附表】┌─┬─────────┬─────┬───────┬───────┐│編│商標名稱│註冊審定號│專用期限│指定使用商品││號│││││├─┼─────────┼─────┼───────┼───────┤│1│「UALogo」圖樣│00000000│111年3月15日│夾克、防風衣、│││（見警卷第27頁至第│││、防水衣、運動│││30頁）│││服等商品│├─┼─────────┼─────┼───────┼───────┤│2│「UNDERARMOUR」字│00000000│111年3月15日│夾克、防風衣、│││樣及圖樣│││、防水衣、運動│││（見警卷第31頁至第│││服等商品│││34頁）││││├─┼─────────┼─────┼───────┼───────┤│3│「HEATGEAR」字樣及│00000000│114年11月30日│衣服等商品│││圖樣││││└─┴─────────┴─────┴───────┴───────┘