最高行政法院107年度判字第512號判決

裁判字號：最高行政法院107年判字第512號判決

裁判日期：民國107年09月06日

裁判案由：政府採購法

最高行政法院判決
107年度判字第512號上訴人光利營造股份有限公司代表人 吳森炎 訴訟代理人 林彥百 律師
黃國益 律師被上訴人交通部公路總局第五區養護工程處代表人 陳松堂 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國106年9月7日高雄高等行政法院106年度訴字第67號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人參與被上訴人所辦理原判決附表所示之46件政府採購案（下稱系爭採購案，開標日為民國101年10月23日至103年12月4日間），而訴外人 黃威龍 自99年2月1日起擔任被上訴人新營工務段段長，103年10月15日至104年1月15日擔任被上訴人阿里山工務段段長，為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第2條及第3條所稱之公職人員，吳森炎於上訴人參與系爭採購案投標期間係擔任其負責人，與黃威龍為二親等姻親關係，是上訴人為利益衝突迴避法第3條第4款規定之關係人，自不得與黃威龍服務之機關即被上訴人為買賣、承攬等交易行為，惟上訴人於投標時所檢附「投標廠商聲明書」聲明事項項次十「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱之公職人員或關係人……」欄位均勾選「否」，嗣被上訴人發覺上情，並審認上訴人有以偽造文件投標之情事，爰以105年8月5日五工機字第1050064055號函通知上訴人，依政府採購法第31條第2項第1款規定，追繳系爭採購案之押標金共新臺幣（下同）2,147萬元，並依同法第101條第1項第2款規定，就原判決附表編號19至46（原判決誤載為編號11至46）所示政府採購案，將上訴人刊登政府採購公報（下稱原處分）。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以105年8月25日五工機字第1050066115號函駁回，上訴人仍未甘服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，乃向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。經原審判決駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠政府採購法所稱之「偽造、變造」應與刑法上偽造、變造相同，主觀上亦應具備偽造、變造之故意。上訴人負責人於101年10月25日始由與黃威龍不具二親等內親屬關係之 吳義明 改為吳森炎，倘上訴人知悉負責人變更為吳森炎後，即不得投標或承攬被上訴人辦理之工程，自無可能甘冒使上訴人潛在性經濟利益受限之風險，被上訴人自不得據此認定有偽造、變造之故意，而該當政府採購法第31條第2項第1款及第101條第1項第4款之偽造、變造行為。縱認政府採購法第31條第2項第1款所指之「偽造文件」兼指登載不實之情形，惟刑法上有關登載不實之相關犯罪仍應以直接故意為限，上訴人因原判決附表編號1、3、8、12、17、3
1、39、45等8項得標工程所涉及之利益衝突迴避事件，業經臺北高等行政法院於105年度訴字第890號案中認定，其主觀上係基於未必故意而違反利益衝突迴避法，足證上訴人於本件僅係一時疏虞錯誤勾選，自非出於直接故意為不實填載，不符政府採購法第31條第2項第1款所定之偽造行為。㈡黃威龍於系爭採購案期間僅擔任被上訴人工務段段長，其業務職掌並非以採購為主，且履約過程中尚需有勞安課、品質檢驗中心、政風、主計等單位參與或監督，並非黃威龍所屬課室所得完成，是依法務部97年11月10日法政決字第0971116704號函（下稱97年11月10日函釋）意旨，黃威龍並非公職人員財產申報法第2條第1項第12款所稱之採購主管人員，不該當利益衝突迴避法第2條所稱之公職人員，上訴人亦非同法第3條所定之關係人。㈢被上訴人認定上訴人於投標廠商聲明書中有勾選不實之情事，惟依工程會98年5月15日工程企字第09800213000號函（下稱98年5月15日函釋）意旨，對於投標廠商於投標廠商聲明書有勾選錯誤之情事時，僅係不予開標或不予決標於該廠商，而非即認該廠商有偽造、變造之行為。被上訴人雖以工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函（下稱94年1月20日函釋）認定上訴人該當政府採購法第101條第1項第2款、第4款之偽造、變造行為，然該函釋未依行政程序法第159條第2項第2款、第160條第2項規定，登載於政府公報，依本院104年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨應屬無效。㈣依利益衝突迴避法第5條、第9條規定，限於公職人員有機會利用職務之便，直接或間接使本人或其關係人獲取利益時，方有適用之餘地。黃威龍自99年2月1日起擔任被上訴人新營工務段段長起，就上訴人所參與被上訴人辦理之標案中，皆為迴避之簽請，自非利益衝突迴避法所欲規範之對象。況黃威龍簽請迴避，已提及與上訴人負責人具有二親等姻親關係，被上訴人竟未為告知有不得投標之情事，並於收受多達46件投標案之投標文件、審查、開標、履約完畢後，再以原處分向上訴人追繳押標金及刊登政府公告，顯悖於誠信原則。㈤押標金係廠商投標時，為擔保得標後會依相關招標文件與採購機關簽訂契約，而提出之一定金額，上訴人僅得標原判決附表編號1、3、8、12、17、31、3
9、45所示等8項工程，被上訴人就其餘未得標之工程仍為追繳押標金處分，自非適法。況原判決附表編號1採購案之決標日期為101年10月23日，當時上訴人負責人仍為吳義明即吳森炎之父，為不具公職人員利益衝突迴避法第3條所定關係人身分之人，是上訴人於投標廠商聲明書並無填載不實之情事，自不構成政府採購法第31條第2項第1款之偽造、變造行為，被上訴人竟據此作成原處分向上訴人追繳押標金，顯有違誤。㈥黃威龍擔任新營工務段段長時，原判決附表編號
3、12、39、45等4件採購案分屬「阿里山段」及「水上段」非其職務範圍所轄，並無利用執行職務而使上訴人獲有不法利益之可能，自非利益衝突迴避法第2條所欲規範之對象，不該當利益衝突迴避法第3條所定之關係人等語，求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。
三、被上訴人則以：㈠政府採購法第101條第1項第4款不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要。此外，工程會以97年2月4日工程企字第09700056250號函知各機關將利益衝突迴避法併同切結書納入招標文件，俾使廠商於投標或開工前得充分瞭解，復以98年1月23日工程企字第09700533210號函增列投標廠商聲明書第10項，由廠商聲明其是否屬該法第2條所稱公職人員及第3條所規範之關係人。上訴人長期參與被上訴人辦理之採購，自難諉為不知利益衝突迴避法之規定，其於投標廠商聲明書為悖於真實之勾選，難謂非具故意。㈡黃威龍自97年起均因符合公職人員財產申報法第2條第1項第12款之規定，而於各年度均有依法辦理申報，其既屬公職人員利益衝突迴避法第2條所定之公職人員，且與上訴人負責人吳森炎具二親等內親屬關係，上訴人即屬利益衝突迴避法第3條第4款所指之關係人，自應受公職人員利益衝突迴避法第9條規範限制，而不得與被上訴人為買賣、租賃、承攬等交易行為。㈢上訴人係基於其負責人與黃威龍間之二親等姻親關係，而具利益衝突迴避法所定之關係人身分，囿於個資法等相關規定，就上訴人負責人與其配偶間婚姻關係是否存續本非被上訴人所能得知，仍應由上訴人於個案中誠實聲明，上訴人不得以被上訴人未主動告知有禁止交易為由，而解免其自身應負之責。㈣政府採購法第31條第2項第1款並未設有未得標者免予追繳押標金之規定，是上訴人於廠商投標聲明書為悖於真實之勾選，即該當政府採購法第31條第2項第1款所定之「以偽造、變造之文件投標」，不因上訴人得標與否而有所區分。㈤依本院103年度判字第130號判決意旨，利益衝突迴避法第9條所定禁止交易行為之對象，係該公職人員服務之機關或受其監督之機關，且非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使本人或關係人獲得利益為前提要件，且同一服務之機關內，該公職人員任職單位與承辦該交易行為之採購單位是否相同，亦非所問。原判決附表編號3、12、39、45等4件採購案係屬黃威龍服務機關即被上訴人之採購案，應受利益衝突迴避法第9條規範等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依交通部公路總局各區養護工程處組織通則（下稱養工處組織通則）第13條第1項前段規定及被上訴人與所屬工務段辦理工程案件之權責劃分表，工務段之業務職掌範圍係審查或核定承辦廠商所擬計畫事項。黃威龍於99年2月1日擔任被上訴人新營段段長，嗣於103年10月15日擔任阿里山段段長，104年1月16日擔任副工程司兼養護課課長，於被上訴人辦理系爭採購案時，係以承辦履約管理、驗收及爭議處理為其主要業務之單位主管人員，而屬公職人員財產申報法第2條第1項之公職人員，有利益衝突迴避法之適用。當時上訴人負責人吳森炎為黃威龍之二姊 黃芝甯 之配偶，自屬利益衝突迴避法第3條第4款（原判決誤載為「第2款」）規定公職人員之關係人，依同法第9條規定，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。㈡依系爭採購案投標須知第79點及第90點規定可知，招標文件包含「投標廠商聲明書」及「『廠商參與公共工程可能涉及之法律責任』及廠商切結書（行政院公共工程委員會101年1月13日工程企字第10100017900號函修訂）」（下稱切結書），投標廠商聲明書倘有偽造、變造之情事，即有破壞政府採購程序公平性之虞，而該當政府採購法第31條第2項第1款及同法第101條第1項第2款後段所規定之「以偽造、變造之文件參加投標」事由。又切結書所檢附之「廠商參與公共工程可能涉及之法律責任」即列出利益衝突迴避法第3條、第2條及第9條等條文，則上訴人對於其負責人吳森炎與黃威龍間具有二親等親屬關係而屬利益衝突迴避法第3條所列關係人乙事，尚難諉為不知，竟仍於投標廠商聲明書聲明事項項次十「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱公職人員或其關係人……」勾選「否」，顯係故意為不實記載，以隱蔽其有利益衝突迴避法第9條禁止交易之情形，被上訴人據此認定上訴人構成政府採購法第31條第2項第1款及第101條第1項第2款後段所規定「以偽造、變造之文件參加投標」之要件，作成追繳系爭採購案所發還之押標金共2,147萬元，並就原判決附表編號19至46（原判決誤載為編號11至46）採購案，將上訴人刊登政府公報之原處分，於法並無不合。㈢招標機關所為不予發還或追繳押標金處分，性質上屬於管制性不利處分，廠商倘客觀上有符合政府採購法第31條第2項各款要件情形，招標機關即行使具公法上請求權性質之追繳押標金處分，而不以主觀上具有故意、過失為責任要件。又上開追繳押標金之規定係用以擔保機關順利辦理採購，並確保投標程序之公正、公平性，以防止不公平投標競爭情形，則其規範之管制對象，係將來參與投標之全體廠商，而不限於得標者，上訴人主張政府採購法第31條第2項規定之適用對象，以得標之廠商為限，並無可採。㈣原判決附表編號1採購案開標日期係101年10月23日，上訴人早已改選吳森炎為董事長，並由經濟部以101年10月18日經授中字第10132623110號函准予登記在案，則於吳森炎就任上訴人董事長後，上訴人即屬具有利益衝突迴避法第3條第4款所稱公職人員之關係人之身分，上訴人就原判決附表編號1投標時所提出之投標廠商聲明書中聲明事項之勾選內容有不實記載，即合於政府採購法第31條第2項第1款、第101條第1項第2款規定「以偽造、變造之文件投標」之要件。㈤依本院103年度判字第130號判決意旨，利益衝突迴避法第9條禁止公職人員或其關係人進行交易之機關對象，包括該公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」，而非侷限機關內部之「單位」，故不論採購案工程位於阿里山段、水上段或新營段，依利益衝突迴避法第9條規定，上訴人均不得與被上訴人為交易行為，上訴人主張原判決附表編號3、12、39、45等4件採購案，上訴人並非利益衝突迴避法第3條所定公職人員之關係人，尚無可採。㈥工程會94年1月20日函釋係針對政府採購法第101條第1項第2款及第4款所規定「偽造、變造」要件所為之解釋，性質上係屬行政程序法第159條第2項第2款為協助下級機關統一解釋法令之解釋性行政規則，並非法規命令，於下達被上訴人時，即發生效力，有無登載於政府公報，並非其生效要件。㈦公職人員就自身所承辦案件有利益衝突之情事，簽請長官准予迴避，僅係免除公務員之行政上責任，此與政府採購法為確保採購品質，促進公平、公開採購制度之目的，而限制投標廠商不能以不實招標文件投標之規範意旨，顯有不同，兩者尚難混為一談。是以，黃威龍雖有簽請迴避，不影響上訴人仍屬利益衝突迴避法第3條所定公職人員之關係人之身分關係，仍須受利益衝突迴避法之規範等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：㈠本件被上訴人之代表人原為 陳嘉盈 ，嗣於107年1月15日改由
陳松堂擔任，玆經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡為建立公職人員利益衝突迴避基本規範，89年7月12日公布
施行利益衝突迴避法，該法第2條規定：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」第3條第2款、第4款規定：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。……四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」第9條規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」而公職人員財產申報法第2條第1項第12款規定：「下列公職人員，應依本法申報財產：……
十二、……採購業務等之主管人員；其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之……。」法務部依上開規定授權所訂定之「公職人員財產申報法第2條第1項第12款業務主管人員範圍標準」（下稱業務主管人員範圍標準）第19條規定：「本款所稱採購人員，指專責承辦採購業務之人員。」第20條規定：「本款所稱主管人員，指依機關編制所置並執行主管職務之主管及副主管人員。」又依「業務主管人員範圍標準」第19條規定之訂定理由載稱：「所稱專責承辦採購業務之人員，指日常公務係以辦理政府採購法所定招標、審標、決標、訂約、履約管理、驗收或爭議處理業務為主之股、課、科、室、組、處、中心或其他相當單位之人員。」且法務部97年11月10日函釋略以：「前開所稱採購主管人員，係指專責承辦採購業務之主管人員而言，亦即日常公務係以辦理政府採購法所定招標、審標、決標、訂約、履約管理、驗收或爭議處理為其主要業務之單位主管人員。……」。上開「業務主管人員範圍標準」第19、20條規定及法務部97年11月10日函釋內容，分屬授權命令及解釋性行政規則，且均未逾越母法（公職人員財產申報法第2條第1項第12款）授權之目的、內容及範圍，自得為被上訴人執法之依據。又參照政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」並觀諸政府採購法第2章至第6章，所稱採購含招標、決標、履約管理、驗收、爭議處理等程序，是公職人員財產申報法第2條第1項第12款所稱「採購業務之主管人員」，自包含日常公務係以辦理政府採購法所定招標、審標、決標、訂約、履約管理、驗收或爭議處理為其主要業務之單位主管人員。
㈢原判決已論明：黃威龍於99年2月1日擔任被上訴人新營工務
段段長，嗣於103年10月15日調任阿里山工務段段長，104年1月16日擔任副工程司兼養護課課長，於被上訴人辦理系爭採購案之開標日，即101年10月23日至103年12月4日期間，黃威龍係擔任被上訴人所屬工務段段長之職務。依養工處組織通則第13條第1項前段規定及被上訴人與所屬工務段辦理工程案件之權責劃分表，工務段之業務職掌範圍包含「核定工程金額未達2,000萬元施工計劃書、工程品質管制計劃書、安衛、環保計畫書」「核定施工測量計畫書、地質查計畫書」「核定基樁施工計畫書」「核定橋面版施工計畫書」「核定路基填方工程施工計畫書」「核定瀝青混泥土工程施工計畫書」「審查及核定模板、支撐施工計畫書（橋墩、箱涵、擋土牆……）」等審查或核定承辦廠商所擬計畫事項，足見黃威龍於被上訴人辦理系爭採購案時，係以承辦履約管理、驗收及爭議處理為其主要業務之單位主管人員，而屬公職人員財產申報法第2條第1項之人員，即有利益衝突迴避法之適用。又當時上訴人負責人吳森炎為黃威龍之二姊黃芝甯之配偶，則上訴人自屬利益衝突迴避法第3條第4款（原判決誤載為「第2款」）規定之關係人，依同法第9條規定，不得與被上訴人為買賣、租賃、承攬等交易行為等情，核與卷附證據相符，且其認事用法，均無違誤。至政府採購法第15條係規定採購人員應遵循之迴避原則，核與上訴人係屬利益衝突迴避法第3條第4款規定之關係人，依同法第9條規定，不得與上訴人為上述交易行為無涉。上訴意旨以：政府採購法第15條第2項為採購人員迴避之規定，同條第4項則規範廠商或負責人與機關首長有親等關係或同居共財親屬利益時應為迴避，惟黃威龍非機關首長，故上訴人並不該當政府採購法第15條規範之要件云云，顯非可採。
㈣政府採購法第31條第2項第1款規定：「機關得於招標文件中
規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。……」第101條第1項第2款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……」再參照政府採購法第1條明訂其立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故前揭規定所稱「偽造、變造」之定義，應為合目的性之解釋，不僅刑法上偽造、變造之意義屬之，即廠商自行製作之投標文件反於真實者，亦屬之，以落實政府採購法對於廠商誠實投標、履約之要求。原判決以：依系爭採購案投標須知第79點及第90點規定可知，系爭採購案之招標文件包含「投標廠商聲明書」及「切結書」，投標廠商須簽具切結書檢附於投標文件內，足見投標廠商聲明書為廠商參加系爭採購案投標所需之投標文件，倘有偽造、變造之情事，即有破壞政府採購程序公平性之虞，而該當政府採購法第31條第2項第1款及同法第101條第1項第2款後段所定「以偽造、變造之文件參加投標」之事由。至於工程會98年5月15日函釋內容，旨在說明招標機關發現投標廠商具利益衝突迴避法第3條關係人身分時，倘投標廠商聲明書並無填載不實者，適用政府採購法第50條第1項第1款之規定；倘有不實填寫者，則應依政府採購法第31條、第101條至第103條規定辦理，並無上訴人所稱於投標廠商有填載不實時，仍不該當政府採購法第31條、第101條偽造、變造之意等情，於法即無不合。上訴意旨以：依98年5月15日函釋，政府採購法第50條第1項第3、4款規定之「以偽造、變造之文件投標」、「偽造或變造投標文件」應係指外部文件，苟審查資格期間發現勾選錯誤，顯不得認定為偽造變造行為，進而沒入押標金及辦理停權，則投標廠商聲明書聲明事項項次十之勾選，與事實不符，僅得認勾選錯誤，尚非同法第31條第2款第1款、第101條第1項第2款所載偽造、變造文件規範之範疇云云，洵無足採。
㈤「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，
機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。」此有本院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議可參，據此，機關依據政府採購法第31條第2項及其招標文件中之規定，向廠商追繳押標金，並非行使裁罰權，自非裁罰性不利處分。原判決已論明：招標機關所為不予發還或追繳押標金處分，係以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，性質上屬於管制性不利處分，核與違反行政法上義務而針對過去不法行為所為之裁罰性不利處分，並不相同，自無行政罰法第7條之適用。是廠商倘客觀上有符合政府採購法第31條第2項各款要件情形，招標機關即行使具公法上請求權性質之追繳押標金處分，並不以主觀上具有故意、過失為責任要件等情，而就上訴人於原審主張其於「投標廠商聲明書」聲明事項，一時疏忽勾選錯誤，至多僅屬未必故意，被上訴人不得適用政府採購法第31條第2項規定追繳押標金乙節，予以論駁，經核於法尚屬無違，上訴人執其歧異之法律上見解，主張：依本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，機關因廠商有政府採購法第101條第1項第1至12款及第14款而刊登政府採購公報，為裁罰性不利處分，而政府採購法第31條第2項第1款「以偽造、變造文件投標」及第101條第1項第2款後段所示「以偽造、變造文件參加投標」，均以偽造、變造文件為共同要件，且均屬可歸責於投標廠商之事由，致影響採購公正性或使採購契約無法如期履行，則機關依同法第31條第2項第1款規定向廠商追繳押標金，亦應認定為裁罰性不利處分，原判決認追繳押標金係管制性不利處分，無須審酌受處分人主觀上有無故意、過失等可歸責事由，亦無行政罰法第7條之適用，有適用法規不當之違背法令云云，核無足採。
㈥按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處
罰。」行政罰法第7條第1項定有明文。是基於「有責任始有處罰」之原則，行政罰亦當以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，故須其違反行政法上義務行為係出於故意或過失者，始予處罰。所謂「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。原判決已論明：切結書中所檢附「廠商參與公共工程可能涉及之法律責任」，該資料第4點其他法規列出利益衝突迴避法第3條、第2條及第9條等條文，俾使上訴人清楚應予迴避之關係人範圍，則上訴人對於其負責人吳森炎與黃威龍間具有二親等親屬關係，而屬利益衝突迴避法第3條所列關係人乙事，尚難諉為不知，竟仍於投標廠商聲明書項次十「本廠商就本採購案，係屬公職人員利益衝突迴避法第2條及第3條所稱公職人員或其關係人……」勾選「否」，足見上訴人顯係故意為不實記載，以隱蔽其有公職人員利益衝突迴避法第9條禁止交易之情形等情，已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核無違背論理法則或經驗法則，自無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。況上訴人長期參與機關採購案件，利益衝突迴避法自89年7月12日公布施行迄今已10餘年，屬參與政府採購之重要事項，苟不知利益衝突迴避法規定詳情，於檢附「投標廠商聲明書」時，自應查明法規內容而為正確聲明，足認上訴人已預見其為利益衝突迴避法所稱之公職人員之關係人，惟仍於投標廠商聲明書為內容反於真實之勾選，並持以投標，顯具有預見以製作不實文件參加投標之行為違反禁止規範，且縱其發生亦不違背其本意之未必故意。原判決認定上訴人係「故意」為不實記載，雖未敘明其係「未必故意」，惟與判決結果尚無影響，是原判決因認上訴人構成政府採購法第31條第2項第1款及同法第101條第1項第2款後段所定「以偽造、變造之文件參加投標」之事由，被上訴人據此作成追繳押標金並將上訴人刊登政府採購公報之原處分，於法並無不合。至上訴人之關係企業山慶瀝青工業股份有限公司（下稱山慶公司）雖因參與被上訴人採購案之投標，而經被上訴人另案為不發還押標金及刊登政府採購公報之處分，嗣經原審105年度訴字第553號判決審理結果認山慶公司係出於過失乙節，惟該案之投標廠商與本案不同，且該案亦經山慶公司提起上訴，而由本院另案審理中，故上訴人尚無從執此而為其有利之主張。上訴意旨以：縱認政府採購法所指以偽造之文件投標，兼及登載不實之情形，因登載不實之成立，係以直接故意為限，然上訴人於各該招標文件關於利益衝突迴避法之相關項次勾選「否」係一時錯誤勾選，原處分以上訴人持偽造文件參與投標為由追繳系爭採購案之押標金，顯然於法有違。原判決與原審105年度訴字第553號判決審理結果就投標廠商是否故意違法之認定不同，自有理由不備之違背法令云云，殊無可採。
㈦政府採購法第31條第2項規定各款所列得不發還或須追繳押
標金之事由，必須明定於招標文件中，採購機關始得不發還或追繳，可知廠商有該項各款情形之行為，並非違反行政法上之義務，且機關不發還或追繳押標金之處分，係屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，自非行政罰，而無行政罰法一事不二罰原則之適用。至於廠商有政府採購法第101條第1項第2款情形，機關依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，雖為裁罰性不利處分，惟其處罰之性質、種類與罰鍰不同，且為達成建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能之行政目的所必要，原處分自無違反一事不二罰原則。上訴意旨以：上訴人因其身分關係而不得與被上訴人為交易行為，業經法務部以其違反利益衝突迴避法處以罰鍰在案，就同一行為事實卻須承受不同行政機關之行政處分，悖於一事不二罰之原則云云，委無足採。
㈧綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴
意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年9月6日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳明鴻
法官鄭忠仁法官黃淑玲法官姜素娥法官林欣蓉以上正本證明與原本無異中華民國107年9月6日
書記官劉柏君