裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2520號刑事判決
裁判日期：民國101年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第2520號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林鏵嘉指定辯護人彭安國律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第14295號），本院判決如下：
主文林鏵嘉販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，扣案之綠色藥錠伍拾柒顆（共計驗餘淨重拾陸點伍壹公克）、淡黃色藥錠伍顆及驗餘粉末（共計驗餘淨重壹點伍壹公克），均沒收銷燬；扣案之包裝上開綠色及淡黃色藥錠之分裝袋柒只，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、林鏵嘉（綽號「LULU」）明知MDMA（俗稱搖頭丸）、甲基安非他命均係毒品危害條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，愷他命（ketamine，俗稱K他命）則係同條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟基於販賣第二、三級毒品之犯意，於民國100年5月20日下午1時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○○號
5樓之居所，以每顆新臺幣（下同）270元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「喜美」之成年男子購入綠色藥錠（含MDMA、甲基安非他命、愷他命成份）及淺黃色藥錠（含MDMA成份）100顆（重量不詳）後，於100年5月24日下午3時26分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與 彭士瑋 （綽號「RAY」）所持用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜後，即於同（24）日下午4時50分許，在其上開居所，以3,800元（每顆380元）之代價，販賣上開綠色藥錠1包（共計5顆，淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克）及淡黃色藥錠1包（共計5顆，淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克）予彭士瑋。 嗣經警 於同（24）日下午5時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號前查獲甫交易完成之彭士瑋，並扣得上開綠色藥錠1包（共計5顆，淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克）及淡黃色藥錠1包（共計5顆，淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克）後，再經由彭士瑋之指證，於同（24）日下午6時許，在同一地點查獲林鏵嘉，並徵得其同意至其上開居所搜索，扣得上開綠色藥錠6包（共計60顆，淨重17.38公克，驗後餘57顆，驗餘淨重16.51公克）、淡黃色圓形藥錠1包（共計8顆，淨重2.38公克，驗後餘5顆及粉末，驗餘淨重1.51公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。經查：本件被告林鏵嘉、辯護人及檢察官於本院準備程序中，對於本判決以下所引證據之證據能力均表示不爭執（本院卷第23頁正面），復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自均有證據能力無疑，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人彭士瑋於警詢及偵查中之證述（100年度偵字第14295號卷第20至26頁、第78、79頁）相符，並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（同上偵卷第33至36頁、第50至53頁）、現場採證4張（同上偵卷第39、40頁）、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份（同上偵卷第45至48頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份（同上偵卷第88至90頁）、內政部警政署刑事警察局100年7月25日刑鑑字第1000080010號鑑定書1份（同上偵卷第103頁正反面）、臺北市政府警察局100年6月23日北市鑑毒字第109號鑑驗通知書1份（同上偵卷第105頁）在卷，及自彭士瑋身上扣得綠色藥錠
1包（共計5顆，淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克）及淡黃色藥錠1包（共計5顆，淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克）、自被告居所搜獲之綠色藥錠6包（共計60顆，淨重17.38公克，驗後餘57顆，驗餘淨重16.51公克）、淡黃色圓形藥錠1包（共計
8顆，淨重2.38公克，驗後餘5顆及粉末，驗餘淨重1.51公克）扣案可查，應認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。起訴書犯罪事實欄雖漏列被告所販賣之上開綠色藥錠另含有第三級毒品愷他命之事實，論罪法條欄亦漏引毒品危害防制條例第4條第3項之罪名，惟此部分之事實核與起訴書所載之犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係（理由詳後述），為起訴效力所及，且經公訴人於審理中當庭更正上開犯罪事實及起訴法條（本院卷第37頁），再經本院當庭諭知毒品危害防制條例第4條第3項之罪名，本院自得併予審究。又被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再按毒品危害條例第4條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院100年台上字第5975號判決意旨參照），是被告所為於100年5月20日購入上開綠色及淡黃色藥錠共計100顆後，復於同年月24日下午4時50分許，賣出其中之綠色及淡黃色藥錠各
5顆予彭士瑋，又本案並無何項證據足認被告上開賣出行為並非首次，揆諸上開說明及罪疑惟輕之法理，自應論以接續犯，而僅論以一販賣第二級及第三級毒品既遂罪。另被告所販賣之上開綠色藥錠既同時含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成份，則被告以一行為同時販賣上開綠色藥錠及僅含有第二級毒品MDMA成份之上開淡黃色藥錠，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。復按犯毒品危害防制條例第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，均自白上開販賣含有第二、三級毒品成份藥錠之事實，符合毒品危害防制條例第17條第2項之「於偵查及審判中均自白」要件，爰依法減輕其刑。爰審酌被告明知流毒無窮，竟仍為一己私利，販售含有第二、三級毒品成份之上開藥錠以營利，對於國民健康及社會秩序產生重大危害，並兼衡其犯罪動機、目的、所販賣毒品之種類及數量、所得利益及犯後尚能坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（二）至辯護人雖另以：被告應合乎自首條件，應依刑法第62條規定減輕其刑，若減輕之刑度符合緩刑要件，亦請斟酌科以緩刑云云置辯。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文，惟刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院91年度台上字第615號判決意旨、72年台上字第
641號判例意旨可資參照。查：證人即查獲警員 謝明宏 於審理中證稱：我們先查獲彭士瑋在第一個時間地點，查獲到他之後，經由他的證詞，他是到隔壁棟17號的樓上買毒品下來，所以我們就在第二個時間地點樓下埋伏守望。等到被告下來，向他表明身分來意，並說我們抓到一個人，他說去樓上買毒品下來，你是不是就是這個人，被告就說是他沒錯，之後被告就帶同我們去樓上起獲扣案這些搖頭丸。被告下來之前，我們知道他的綽號及長相特徵。我們在樓下等了3、40分鐘，彭士瑋說賣毒品的人馬上會出門，所以我想被告應該知道我們在樓下。被告下來的時候，有符合彭士瑋所述的特徵及長相、年紀、髮型，彭士瑋說那個人是170幾公分，平頭，年約30幾歲。彭士瑋說是從隔壁棟上去5樓右手邊的住家購買毒品，我們後續有去確認門牌號碼，依據這樣的資訊，可以追查出門牌號碼等語（本院卷第45頁反面至47頁正面）；又證人彭士瑋係於甫交易完成後之100年5月24日下午5時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號前遭查獲，並當場扣得上開綠色及淺黃色圓形藥錠等事實，亦據證人彭士瑋警詢、偵查中證述綦詳（同上偵卷第21、79頁），並有新北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（同上偵卷第50至53頁）在卷可查，準此，本案既係警方先查獲彭士瑋後，再依彭士瑋之指證而查獲被告，且彭士瑋已就向被告購買毒品之事實及被告之居所、形貌特徵告知警方，則警方雖於查獲前尚未確認被告之真實姓名年籍資料，然既已就被告上開販賣毒品之行為有所知悉，復得以掌握被告之形貌特徵而予以逮捕，尚非僅出於單純之懷疑，應達有確切之根據認定被告犯罪之程度，揆諸上開說明，自與刑法第62條自首之要件不符。至被告所涉上開犯行，經本院量處上開宣告刑之結果，認非屬受2年以下有期徒刑、拘役或罰金宣告之案件，核與刑法第74條第1項緩刑之要件不符，自不得諭知緩刑。綜上，辯護人主張本案有上開自首減刑規定之適用，並聲請諭知緩刑云云，均有誤解，附此敘明。
（三）經警於被告居所搜獲之綠色藥錠6包（共計60顆，淨重17.38公克，驗後餘57顆，驗餘淨重16.51公克）、淡黃色圓形藥錠1包（共計8顆，淨重2.38公克，驗後餘5顆及粉末，驗餘淨重1.51公克），均含有第二級毒品MDMA或甲基安非他命成份，除檢驗用罄部分外，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（至綠色藥錠雖含有第三級毒品愷他命成份，然該成份與其他成份既已混合而無法分離，而該藥錠既已諭知沒收銷燬，故就第三級毒品愷他命部分，不另依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，附此敘明），又包裝上開綠色及淡黃色藥錠之外包裝袋7只，可與其內容物分離，且係用以包裝毒品便於販售使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。準此，被告販賣第二、三級毒品予彭士瑋所得之款項3,
800元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告販賣第二、三級毒品聯絡使用，業據被告於本院審理中供承在卷（本院卷第49頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均應追徵其價格。至經警於彭士瑋身上扣得之綠色藥錠5顆（淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克）、淡黃色藥錠5顆（淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克），因非屬被告遭查獲之毒品，應於彭士瑋所犯違反毒品危害防制條例罪之案件宣告沒收銷燬，而毋庸於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決要旨參照）；又扣案之塑膠分裝袋210個、磅秤1台，業據被告於審理中陳稱：我的磅秤是用來秤飾品及黃金，與販賣搖頭丸無關；分裝袋是用來裝小飾品及耳環，沒有打算用來分裝搖頭丸使用，通常搖頭丸100顆來，都已經按10顆分裝好了，所以不用再行分裝等語（本院卷第48頁反面、49頁正面），亦查無其他證據認上開塑膠分裝袋210個、磅秤1台與本案被告販賣毒品之事實有何關連，爰不另就上開物品宣告沒收之，是檢察官聲請就彭士瑋身上所查扣之毒品及上開塑膠分裝袋210個宣告沒收，顯有誤解，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。
中華民國101年2月17日
刑事第九庭審判長法官王士珮
法官李俊彥法官張誌洋以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官張桐嘉中華民國101年2月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。