臺灣高等法院101年度上訴字第1306號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1306號刑事判決

裁判日期：民國101年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1306號上訴人即被告 林鏵嘉 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2520號，中華民國101年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第14295號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林鏵嘉販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案之綠色藥錠伍拾柒顆（共計驗餘淨重拾陸點伍壹公克）、淡黃色藥錠伍顆及驗餘粉末（共計驗餘淨重壹點伍壹公克），均沒收銷燬；扣案之包裝上開綠色及淡黃色藥錠之分裝袋柒只，均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之原配用門號0000000000號之行動電話機具壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、林鏵嘉（綽號「LULU」）明知MDMA（俗稱搖頭丸）、甲基安非他命均係毒品危害條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，愷他命（ketamine，俗稱K他命）則係同條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法均不得非法販賣，而第二級毒品亦不得非法持有（持有第三級毒品，依法必持有純質淨重20公克以上，始禁止非法持有，本件並無證據證明林鏵嘉持有之第三級毒品部分，其純質淨重20公克以上），於民國100年5月20日下午1時許，為供已施用，在其位於新北市○○區○○路○○巷○○號5樓之居所，以每顆新臺幣（下同）270元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「喜美」之成年男子購入綠色藥錠（含MDMA、甲基安非他命、愷他命成份）及淺黃色藥錠（含MDMA成份）計100顆（重量不詳），嗣於100年5月24日下午3時26分許， 彭士瑋 （綽號「RAY」）以所持用之門號0000000000號行動電話撥打林鏵嘉所持用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買俗稱「搖頭丸」之毒品，林鏵嘉竟基於販賣第二、三級毒品以從中牟利之犯意，旋即於同（24）日下午4時50分許，在其上開居所，以3,800元（每顆380元）之代價販賣上開綠色藥錠1包（5顆）及淡黃色藥錠1包（5顆）予彭士瑋。嗣經警於同日下午5時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號前查獲甫交易完成之彭士瑋，並扣得其購得之上開綠色藥錠1包（5顆，計淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重
1.41公克）及淡黃色藥錠1包（5顆，計淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克）後，再經由彭士瑋之指證，於同日下午6時許，在同一地點查獲林鏵嘉，並徵得其同意至其上開居所搜索，扣得綠色藥錠6包（共計60顆，計淨重17.38公克，驗後餘57顆，驗餘淨重16.51公克）、淡黃色圓形藥錠1包（內包8顆，計淨重2.38公克，驗後餘
5顆及粉末，驗餘淨重1.51公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告林鏵嘉於警詢、偵查中、原審法院審理時及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第11至17頁、第80、81頁、第97至100頁、第110、111頁、原審卷第22至24頁、第49頁反面及本院卷第29頁反面至第30頁、第47頁），並核與證人彭士瑋於警詢時及偵查中證述如何於上開時地以3,800元（每顆380元）之代價向被告購買上開含毒品MDMA、甲基安非他命、愷他命成份之綠色藥錠1包（5顆）及淡黃色藥錠1包（5顆）之情節相符（見偵查卷第20至26頁、第78、79頁）；此外，並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場採證照片
4張、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見偵查卷第33至36頁、第50至53頁、第39、40頁、第45至
48頁、第88至90頁），復有經警自證人彭士瑋身上扣得甫自被告購得之該綠色藥錠1包（5顆，送驗計淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克）及淡黃色藥錠1包（5顆，送驗計淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克），暨自被告居所搜獲之綠色藥錠6包（共計60顆，送驗計淨重17.38公克，驗後餘57顆，驗餘淨重16.51公克）、淡黃色圓形藥錠1包（8顆，送驗計淨重2.38公克，驗後餘5顆及粉末，驗餘淨重1.51公克）扣案可稽；而上開扣案之綠色藥錠及淡黃色藥錠經分別送請鑑定結果，該等綠色藥錠含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成份，而淺黃色藥錠則含有第二級毒品MDMA成份等情，亦有內政部警政署刑事警察局100年7月25日刑鑑字第1000080010號鑑定書、臺北市政府警察局100年6月23日北市鑑毒字第109號鑑驗通知書在卷可考（見偵卷第103頁正反面、第105頁）。依上，足證被告自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、
㈠、查MDMA、甲基安非他命均係毒品危害條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，而愷他命則係同條例第2條第
2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法均不得非法販賣，被告販賣含MDMA、甲基安非他命、愷他命成份之綠色藥錠
5顆，及含MDMA成份之淺黃色藥錠5顆予彭士瑋，而依被告供承其係以每顆270元之價格購入該等藥錠，嗣被告以每顆380元轉賣予彭士瑋，足證被告有從中賺取利益甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至起訴書犯罪事實欄雖漏列被告販賣上開含有第三級毒品愷他命成份之綠色藥錠事實，而論罪法條欄亦漏引毒品危害防制條例第4條第3項之罪名，惟被告以一行為同時販賣第二、三級毒品，而涉犯上開二罪，是此部分事實核與起訴書所載之犯罪事實有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經公訴人於審理中當庭更正上開犯罪事實及起訴法條（見原審卷第37頁），再經原審當庭諭知毒品危害防制條例第4條第3項之罪名，本院自得併予審究。又被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。而查被告所販賣之上開綠色藥錠既同時含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成份，則被告以一行為同時販賣上開綠色藥錠及僅含有第二級毒品MDMA成份之上開淡黃色藥錠，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，查本件被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時，均自白上開販賣含有第二、三級毒品成份藥錠之事實，符合毒品危害防制條例第17條第2項之「於偵查及審判中均自白」要件，應依法減輕其刑。
㈡、至被告及其辯護人雖另以：被告明知警方在其住處樓下守候，猶下樓而無逃跑跡象，顯見被告係下樓向警方自首，合乎自首條件，應依刑法第62條規定減輕其刑等語。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文，惟刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院91年度台上字第615號判決意旨、
72年台上字第641號判例意旨參照）。查：證人即查獲警員 謝明宏 於原審審理時證稱：我們先在新北市○○區○○路○○巷○○號前查獲彭士瑋，查獲到他之後，經由他的證詞，他是到隔壁棟17號的樓上買毒品下來，所以我們就在新北市○○區○○路○○巷○○號樓下埋伏守望。等到被告下來，向他表明身分來意，並說我們抓到一個人，他說去樓上買毒品下來，你是不是就是這個人，被告就說是他沒錯，之後被告就帶同我們去樓上起獲扣案這些搖頭丸。被告下來之前，我們知道他的綽號及長相特徵。我們在樓下等了3、40分鐘，彭士瑋說賣毒品的人馬上會出門，所以伊想被告應該知道我們在樓下。被告下來的時候，有符合彭士瑋所述的特徵及長相、年紀、髮型，彭士瑋說那個人是170幾公分，平頭，年約30幾歲。彭士瑋說是從隔壁棟上去5樓右手邊的住家購買毒品，我們後續有去確認門牌號碼，依據這樣的資訊，可以追查出門牌號碼等語（見原審卷第45頁反面至47頁正面）；又證人彭士瑋係於甫交易完成後之100年5月24日下午5時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號前遭查獲，並當場扣得上開綠色及淺黃色圓形藥錠等事實，亦據證人彭士瑋警詢、偵查中證述 綦詳 在卷（見偵卷第21、79頁），並有新北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（見偵卷第50至53頁），則本案既係警方先查獲彭士瑋後，再依彭士瑋之指證而查獲被告，且彭士瑋已就向被告購買毒品之事實及被告之居所、形貌特徵告知警方，則警方雖於查獲前尚未確認被告之真實姓名年籍資料，然既已就被告上開販賣毒品之行為有所知悉，復得以掌握被告之形貌特徵及住處，而於被告所在之樓下埋伏，待被告下樓之際即予以逮捕，尚非僅出於單純之懷疑，應達有確切之根據認定被告犯罪之程度，且被告並非於遇警時即行主動向警陳述上開販賣毒品之情，揆諸上開說明，被告所為自與刑法第62條自首之要件不符，被告及其辯護人主張本案有自首減刑規定之適用，要非有據，附此敘明。
三、原審以被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查販賣第二、三級毒品予他人之犯行，行為人主觀上必具有因而從中獲取利益之營利意圖，始屬成立，原審就被告所犯本件犯行，既未於犯罪事實載明有從中獲取利益之意圖，亦未於判決理由敘明何以被告有因而從中獲取利益之憑據，尚有未當。又依被告於偵查中及本院準備程序時均供稱其購入上開綠色藥錠及淡黃色藥錠計100顆，係為供已施用，此次因彭士瑋打電話跟伊要，伊就賣給他云云，並另於偵查時供稱伊罹患憂鬱症，每天要施用「搖頭丸」7、8顆，才比較不會亂想等語（見偵查卷第110頁、第98頁、第99頁、本院卷第30頁），而並無何積極證據足資證明被告原即係意圖販賣而販入上開藥錠，原審於犯罪事實亦未載明被告係意圖販賣而販入上開藥錠，惟於判決理由竟敘明被告係意圖販賣而販入上開藥錠，判決事實與理由顯不一致，同有未當。又依毒品危害防制條例第第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪，其供犯罪所用之物，並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。本件未扣案之門號0000000000號行動電話1支固係供被告本件販賣第二、三級毒品聯絡使用，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第49頁），惟該行動電話機具所配用之SIM卡並非以被告之名義申請（見偵查卷第123頁），則該SIM卡既非被告所有，依法自不得併予宣告沒收，原審併予宣告沒收，亦有未合。是被告上訴意旨猶執陳詞以其係自首而請求減輕其刑，指摘原審量刑過重，固無理由，惟原審既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品之危害，竟仍為一己私利，販售含有第二、三級毒品成份之上開藥錠以營利，對於國民健康及社會秩序產生重大危害，並兼衡其犯罪動機、目的、所販賣毒品之種類、數量及次數、所得之利益及犯後尚能坦承犯行，顯有悔意，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑3年8月；至經警於被告居所搜獲之綠色藥錠6包（共計60顆，計淨重17.38公克，驗後餘57顆，驗餘淨重16.51公克）、淡黃色圓形藥錠1包（8顆，計淨重2.38公克，驗後餘5顆及粉末，驗餘淨重1.51公克），均含有第二級毒品MDMA或甲基安非他命成份，除檢驗用罄部分外，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（至綠色藥錠雖含有第三級毒品愷他命成份，然該成份與其他成份既已混合而無法分離，而該藥錠既已諭知沒收銷燬，故就第三級毒品愷他命部分，不另依刑法第38條第1項第
1款之規定宣告沒收，附此敘明），又包裝上開綠色及淡黃色藥錠之外包裝袋7只，可與其內容物分離，且係用以包裝毒品便於販售使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨參照），是被告販賣第二、三級毒品予彭士瑋所得之款項3,
800元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之門號0000000000號行動電話1支係供被告販賣第二、三級毒品聯絡使用，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第49頁），且為被告所有，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價格。至經警於彭士瑋身上扣得之綠色藥錠5顆（淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克）、淡黃色藥錠5顆（淨重1.45公克，驗後餘3顆及粉末，驗餘淨重1.41公克），因非屬被告遭查獲之毒品，應於彭士瑋所犯違反毒品危害防制條例案件宣告沒收銷燬，而毋庸於本案宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第1223號判決要旨參照）；又扣案之塑膠分裝袋210個、磅秤1台，業據被告於原審及本院審理時供稱：伊的磅秤是用來秤飾品及黃金，與販賣搖頭丸無關；分裝袋是用來裝小飾品及耳環，沒有打算用來分裝搖頭丸使用，通常搖頭丸100顆來，都已經按10顆分裝好了，所以不用再行分裝等語（見原審卷第48頁反面、49頁正面及本院卷第30頁反面），且查無其他證據認上開塑膠分裝袋210個、磅秤1台與本案被告販賣毒品之事實有何關連，爰不另就上開物品宣告沒收之，檢察官聲請就彭士瑋身上所查扣之毒品及上開塑膠分裝袋210個宣告沒收，容有誤會，附此敘明。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國101年7月31日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官王復生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國101年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。