臺灣高等法院100年度上訴字第3357號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3357號刑事判決

裁判日期：民國101年03月14日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3357號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告白岳彬輔佐人即被告之母李雪娥選任辯護人 吳孟良 律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第588號，中華民國100年10月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第7821號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國99年11月17日強盜罪及定應執行刑部分撤銷。
白岳彬意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑伍年肆月。
事實
一、白岳彬曾於民國（下同）82年間因違反懲治盜匪條例、麻醉藥品管理案件，經臺灣板橋地方法院以82年度訴字第1797號判決各判處有期徒刑7年、5月，應執行有期徒刑7年2月確定，嗣於87年1月20日因縮短刑期假釋出監，於90年3月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。復於99年間因傷害罪案件，經同院以99年度易字第2218號判決判處有期徒刑
4月，並經本院以100年度上易字第498號判決駁回上訴確定，於100年7月5日易科罰金執行完畢（本件不構成累犯）。
詎猶不知悛悔，竟意圖為自己不法之所有，攜帶金屬材質、質地堅硬沉重，而狀似真槍，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅足供兇器使用之道具槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，業據本院另案100年度上訴字第2194號判決扣押沒收在案。），於99年11月17日凌晨3時20分許，至新北市○○區○○路○○○號「OK便利商店」佯稱欲購買香菸，待現場唯一店員 林克峯 轉身拿取香菸後，旋取出上開道具槍，表示其要搶劫，喝令林克峯將錢交出，至使林克峯因無法辨別上開道具槍之真假，恐未依其指示交付財物將遭射殺或傷害，而達不能抗拒之程度並交付新臺幣（下同）3,139元予白岳彬，嗣經警於同年12月21日20時10分許，在新北市○○區○○路○段○○巷口臨檢盤查白岳彬後，認其與上開強盜案之現場監視錄影畫面犯嫌相符，始查悉上情。
二、案經林克峯訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍本件被告上訴後嗣撤回全部上訴，至檢察官上訴書則聲明僅就原判決關於被告99年11月17日涉犯強盜罪部分提起上訴，是被告另於同年10月16日、11月9日涉犯強盜罪2罪及同年11月12日涉犯恐嚇取財未遂罪部分，業經判決確定，本院審理範圍僅為原判決關於被告99年11月17日涉犯強盜罪部分，合先指明。
二、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人即告訴人林克峯於警詢時所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，本院審酌該陳述之內容，並考量證人林克峯於原審及本院審理時業經傳喚到庭具結作證，並經當事人為交互詰問，認該證人於警詢時所為之陳述，已非為證明本件犯罪事實所必要，而與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。
（二）本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第39頁背面至第40頁、第59至60頁、第100頁背面至101頁），且無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之卷證所有證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告白岳彬固坦承有於前揭時地，持上開道具槍脅迫告訴人即被害人店員林克峯交付現金之事實，惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：我當時所持槍枝只是玩具槍，沒有殺傷力，而且我沒有將槍對著被害人，只是拿出來威嚇，所以沒有以強暴脅迫之凶狠態度對待被害人，被害人亦供稱沒有因我之持槍行為而感到恐懼，可見被害人尚未達到不能抗拒之地步，我至多僅構成恐嚇取財罪嫌等語。
二、經查：
（一）被告有於前揭時地攜帶上開扣案之道具槍（槍枝管制編號：0000000000號）脅迫告訴人即店員林克峯交付現金3,13
9元之事實，業經被告於檢察官訊問及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人林克峯於原審及本院審理時證述之情節相符，並有被告犯案時使用之上開道具槍1把另案扣押可佐，復有監視器翻拍照片附卷可稽（見偵卷第38頁），是被告此部分自白核與事實相符，應堪採信。
（二）又證人即告訴人林克峯於原審證述：被告拿槍指著我，叫我把錢拿給他，被告面對著我，槍是斜的，（問：你意思是槍是斜的向下對著桌面？）答：算是對著桌面的意思。從頭到尾，被告沒有跟我有身體、肢體的任何接觸，因為我跟被告隔著結帳櫃檯桌子，被告當時拿出的槍，我沒有辦法分辨真假，因為時間太短無法分辨，而且我也沒有分辨真槍假槍的能力（問：你剛才說整個過程就是很快，為什麼在這段時間沒有反抗，就直接給他錢，是因為那把槍的關係嗎？）答：算是，因為要是我反抗就受傷，怎麼辦。萬一我反抗的話，反而會受傷。我看到被告拿槍出來，第一時間一定會緊張，有點害怕等語明確（見偵卷第23頁、原審卷第66頁背面至67頁）；嗣於本院審理時雖翻異前詞而證稱：（辯護人問：當時為什麼不反抗？）答：他瘦成那樣，拿一把玩具槍，我反抗什麼。（辯護人問：他一拿出來你就知道是玩具槍？）答：因為國中就開始有興趣接觸，跟我玩的玩具槍一樣等語。惟經檢察官、本院受命法官及審判長就證人上開所證內容詰以：（檢察官問：你在原審有無作證？）答：有。（檢察官問：你陳述當時被告拿出來的槍無法分辨真假，我也沒有分辨真槍、假槍的能力，你回答萬一要是你反抗會受傷，怎麼辦？你說看到被告拿出槍就第一時間就緊張，是否如此？）答：是我陳述的沒有錯，第一瞬間一定是會緊張，以前沒有遇過這種事。（檢察官問：公司規定如果有人來威脅你們，要錢的時候就是把錢交給對方，不要故作逞勇是否如此？）答：公司是這樣講的。（受命法官問：被告拿出槍的動作如何？）答：人面對我，槍拿在手上，稍微斜一邊。（受命法官問：他拿了錢之後？）答：叫我去倉庫，我就去倉庫，拿電話報警。（受命法官問：如果不害怕，為什麼要你去倉庫就去倉庫？）答：因為手機也是在倉庫，外面不能擺電話。（審判長問：是你聽命於被告，他要你去倉庫，你就去倉庫，還是突然起意要去打電話？）答：是聽他的話。（審判長問：你在警詢陳述你看不出來是真槍還是玩具槍，陳述是否如此）答：是的等語明確（見本院卷第57頁背面至58頁背面）。然本院查，被告於凌晨時分超商客人稀少時段，趁各該店內僅餘店員林克峯1人勢單力孤、難以求援、呼救無門之際，突然迅速、近距離以假槍冒充真槍之亮槍對告訴人生命、身體予以重大威脅，又被告犯案時所持之上開槍枝雖為不具有殺傷力之道具槍，惟該槍枝之外觀，其形體、構造與色澤均與真槍類似，有該槍枝扣案可憑，而該支道具槍經本院當庭勘驗結果，認該道具槍枝為金屬材質，質地堅硬，重量甚重，亦有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第77頁背面）。則被告持酷似真槍之該道具槍持以脅迫告訴人，並近身喝令告訴人將財物交出，衡以當時告訴人受困於櫃臺後之狹小範圍內，並無遮蔽物，亦無他法可以逃脫，復無其餘店員在場可予救援，一般人值此生命、身體遽然遭受重大威脅之際，衡之常情，自當深覺恐懼，無暇且無從仔細辨識被告所持槍枝之真假，且為求保命，只有唯歹徒之命是從，否則告訴人縱因公司規定遇搶不得反抗，亦無一經被告表明搶劫即將收銀機之錢盤端出任由被告拿取盤內現金之理，衡諸上述案發客觀情狀，被告持槍搶劫，顯已足以使告訴人心生畏懼，壓制其意思自由而使其不能抗拒無訛，此由證人即告訴人林克峯於原審證稱：我萬一反抗反而受傷怎麼辦等語昭昭明甚，益徵被告持槍施行之上開脅迫手段，足以抑壓告訴人抗拒，且其主觀上亦因被告持槍之脅迫行為，感到生命安全受到威脅而不敢為任何抗拒舉動，致依被告所令取出現金任由被告拿取，是其意思自由顯已因被告持槍之脅迫行為受到壓制而致不能抗拒無訛，其持槍行搶之震攝作用，與徒手行搶之結果絕不能相提並論，殊不因係持道具槍或真槍而有不同，況於該突然之瞬間，以扣案道具槍之神似真槍（道具槍與真槍外觀並無不同），被害人絕無可能瞬間辨別真假，是告訴人於本院前揭所證，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
（三）按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制。是如施用強暴、脅迫，至使被害人不能抗拒而取其財物或令其交付者，即應構成強盜罪。又所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，或被害人實際無抗拒行為，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院87年度台上字第2278號、99年度台上字第806號判決及22年上字第317號、30年上字第3023號判例意旨參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。申言之，強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定（最高法院99年度台上字第4069號、99年度台上字第3081號及100年度台上字第110
3號判決意旨參照）。再按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪，最高法院亦著有26年滬上字第9號判例意旨可供參酌。查本件告訴人於案發時既無從識破被告所持槍枝係不具殺傷力之道具槍，已如前述，且其主觀上亦因被告持槍之脅迫行為，感到生命安全受到威脅而不敢為任何抗拒舉動，致依被告所令取出現金任由被告拿取，顯見被告持上開道具槍脅迫告訴人之行為，確已使告訴人達於不能抗拒之程度。而被告持道具槍脅迫告訴人交付財物，其意在以該假槍冒充真槍，且被告對於告訴人在生死交關之緊急時刻，無從判斷槍枝之真偽而不能抗拒等情，均應有所明知，揆諸前揭說明，本件被告所為，核與攜帶兇器強盜罪之構成要件自屬該當。被告及其辯護人辯以：告訴人係循超商規範店員遇劫匪標準應對模式為服從歹徒指令不要反抗，其意思自由並未受壓制，所為僅構成恐嚇取財云云。然依上揭所述，足認告訴人已因被告持槍脅迫行為，而使心理、精神上達不能抗拒程度，且亦不得因告訴人之無反抗行為，率謂被告行為未致告訴人不能抗拒。
（四）綜上所述，被告所為構成強盜罪甚明，被告及其辯護人所辯上情，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言。具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言；不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念；又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件被告實施強盜行為時所持之道具槍雖無殺傷力，然其全支槍枝均為金屬材質，堅硬沈重，形體、構造與色澤均與真槍類似之事實，業如前述，如持以攻擊他人，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。檢察官起訴書意旨雖認被告係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪云云，惟被告業於本院審理時坦承本案所持以犯案之上開道具槍，核與另案於99年11月18日所持以攜帶兇器強盜罪犯行之道具槍，係屬同一（見本院卷第77頁背面，該案業據本院以100年度上訴字第2194號判決判處被告攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑7年4月，並經最高法院駁回上訴確定），並經本院當庭勘驗如前，是起訴書此部分所認，即有未洽，因兩者社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。又告訴人林克峯於案發時雖係00年0月0日生，為未滿18歲之人，然依其於原審及本院審理時均結證稱：案發當時沒跟被告表明未滿18歲，係穿OK便利商店制服，沒穿夜校制服等語（見原審卷第67頁、本院卷第57頁背面），是被告當無從於行搶之緊張瞬間，即能注意或辨別對方是否已滿18歲，難謂其已知悉係對未滿18歲人犯罪，其既未對此情有所認識，依所犯重於所知，從其所知之法理，即不得依兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑。又被告本件犯罪，未對被害人身體施以拘束或施以暴力，手段尚稱平和，所犯本案，僅得區區3,139元，衡其犯罪情狀尚不十分嚴重，且與告訴人達成和解，賠償告訴人損害，告訴人亦同意不再追究，有被告101年1月11日刑事陳報狀暨附件收據附卷足稽（見本院卷第65至66頁），倘處以加重強盜罪法定本刑之最低刑度即有期徒刑7年，猶屬過重，是其情輕法重，在客觀上其加重強盜犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
四、原審就此部分對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於案發時持可資為兇器之道具槍，業據本院就上開另案扣押之道具槍當庭勘驗如前，所犯自屬加重強盜罪而非普通強盜罪，原判決疏未詳予勾稽查明上情，僅以普通強盜論罪，非無違誤。檢察官上訴意旨略以：告訴人為未滿18歲之人，原判決僅以告訴人是否身著制服為判斷依據，疏未審酌告訴人之長相、氣質等整體客觀外在條件，而未予加重其刑，認事用法顯有違誤云云。惟查，告訴人於原審及本院審理時均結證稱：案發當時沒跟被告表明未滿18歲，係穿OK便利商店制服，沒穿夜校制服等語，已如前述，況以被告是否知悉告訴人未滿18歲乙情，尚無客觀事證足以為佐，檢察官亦未另行提出其他新事證供本院調查被告確實有知悉告訴人未滿18歲等上情，自不得於缺乏其他具體佐證之情形下，遽為不利被告之認定。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，固無可採。惟原判決此部分及應執行刑既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思循正當管道賺取金錢，竟持道具槍強盜他人財物，犯罪所得雖不多，然破壞社會安寧秩序及危害被害人安全非輕，並兼衡其素行、犯罪之動機、手段、犯罪後之態度，及已與告訴人達成和解、賠償告訴人之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之道具槍1支（槍枝管制編號為0000000000號），係被告所有持以犯本案強盜犯行所用之物，此經被告於本院審理時供述明確，然該扣案之道具槍，業據本院另案（詳如前述）確定判決以刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，自無再於本案重為沒收諭知之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第330條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國101年3月14日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳珮茹中華民國101年3月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。