裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第164號刑事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決101年度上訴字第164號上訴人 林慧珊
（現另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行）選任辯護人 陳建州 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院100年度訴字第2098號，中華民國100年11月18日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第1191號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林慧珊（綽號「三姐」）前㈠因施用毒品，分別經台灣板橋地方法院以93年度訴字第521號、93年度易字第940號判處有期徒刑11月、7月確定，㈡因詐欺案件，經本院以91年度上更一字第681號判處有期徒刑2年確定，㈢因施用毒品，經台灣板橋地方法院以94年度訴字第2183號判處有期徒刑1年2月、
1年，並經本院95年度上訴字第2526號判決上訴駁回而確定，㈣另因施用毒品，經台灣板橋地方法院以95年度訴字第2480號判處有期徒刑8月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第3490號裁定就㈡、㈢、㈣案件分別減刑，再就㈠、㈡案件定應執行刑為有期徒刑2年7月確定，就㈢、㈣案件定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，經接續執行，於民國97年1月15日縮短刑期假釋出監，交付保護管束，迄97年9月5日假釋期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢。詎林慧珊仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣海洛因以營利之犯意，使用其所有0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，於99年8月9日22時40分許，接聽 孫聖斌 以0000000000號行動電話撥打之來電，雙方談妥交易海洛因之數量及地點後，林慧珊旋指派知情之某姓名年籍不詳之成年女子，赴改制前台北縣板橋市（以下同）館前西路南雅夜市附近某旅館，將海洛因1包（重量約為2錢）交付予孫聖斌，並收受新台幣（以下同）34,000元。嗣孫聖斌於同年月21日13時30分許，在台北縣板橋市○○○路○段○○號前，為警方查獲持有海洛因1包（驗餘淨重5.44公克），供陳係向「三姐」所購得，始經警循線查悉上情（孫聖斌所涉施用毒品，另經台灣板橋地方法院以99年度訴字第3331號判處有期徒刑
10月）。
二、案經台北市政府警察局松山分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面㈠上訴人即被告林慧珊於原審及本院所為之供述，非出於強暴
、脅迫或其他非法方式取得，其自白出於任意性，並與事實相符（詳見後述），有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159之
2分別定有明文。此所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度台上字第1653號判決意旨參照）。經查：
1.證人孫聖斌於99年11月17日在警詢所述關於有無向被告購買海洛因之行為等事項之陳述，對於被告固屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。其嗣於原審到庭接受交互詰問後所為陳述，改稱：「警察叫我先指認是她」、「我和三姐的確是不熟，我不知道當初我為何這樣講。」（原審卷第81頁），與其先前於警詢之陳述不符。本院審酌其係主動到案檢舉，擔心「 阿珠 」會報復，其雖於原審翻異前詞，然其前於司法警察調查中之陳述，並非違法取得，又未經過刻意思索或經他人污染其記憶，本身斯時亦未及設詞為己脫罪，足認具有較可信之情形，所述並有通聯記錄可資佐證，較合乎事實，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，依上開規定，證人孫聖斌於警詢之陳述，有證據能力。
2.證人 許瑞珠 於偵查中於檢察事務官前之陳述，雖係亦屬傳聞證據，然刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度台上字3425號判決意旨參看）。證人許瑞珠偵查陳述，既經被告辯護人於原審明確表達：「證人孫聖斌於警詢所述、 劭俊華 於偵查所述，為審判外陳述，沒有證據能力，其餘證據之證據能力不爭執。」（原審卷第49頁），以「明示其一、排除其他」方式，針對具體之證據行使處分權，應認被告及其律師明示同意作為證據，應適用刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認證人許瑞珠之證述，有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。查檢察事務官、司法警察官、司法警察，雖有舉發權或偵查權，究屬行政官之一環，非屬有追訴或審判權限之公務員（司法院院字第733號、第814號解釋參看），法律素養難與法官、檢察官相比。被告以外之人，在司法警察官等調查中所為之陳述，倘有特別情事，並為認定犯罪事實所必要，依法得為證據，而檢察官為法律專業人，具司法官色彩，偵查案件更能謹守法律，依據法令調查證據，如被告以外之人於偵查中所為之陳述，與嗣後審判中所述不符，其偵查中之陳述具有較可信之特別情狀，並為證明犯罪事實所必要者，依舉輕以明重之法理，自得類推適用刑事訴訟法第159條之2之規定，認得作為證據。證人孫聖斌於偵查中所述，與第一審所述者不同，既係出於自由意志，復為證明本件被告販賣毒品犯行所必要，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故證人孫聖斌於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除下列所引用，除孫聖斌、許瑞珠證詞以外，其他被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理時均表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各相關證據資料製作時之情況，無不當取得之瑕疵，關於非供述證據部分，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力，關於供述證據部分，依同法第159條之5規定，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障。
二、被告答辯要旨被告堅不否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我使用很多電話門號，包含本件0000000000號門號，因我交友廣闊，居家環境時常有人進出，朋友常常會向我借用電話使用，我不知是哪一位朋友借用上開門號與孫聖斌聯絡，我自己沒有和孫聖斌電話聯絡過，也沒有販賣海洛因給孫聖斌，而孫聖斌於偵查及第一審已證述不認識被告，並非被告交付毒品，足證被告並無販賣海洛因之犯行等語。
三、認定被告犯罪之證據及理由㈠孫聖斌於上揭時地，以其使用之門號0000000000號行動電話
，撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話，雙方約定交易價值34,000元之海洛因後，在台北縣板橋市○○○路南雅夜市附近某旅館，自稱係「三姐」派來姓名年籍不詳之成年女子交付孫聖斌海洛因1包（重量約2錢），並收取價金34,000元一節，業據證人孫聖斌於偵查及原審證述明確（
100年度偵字第1191號卷第89-91頁、第123頁、原審卷第80-84頁），並有上揭門號之雙向通聯紀錄在卷可參（100年度偵字第1191號卷第51-52頁、第58-59頁）。
㈡「三姐」係指何人？被告於本院自承：「我綽號叫『三姐』
，我平時是作麵食生意。」（本院101年2月29日審判程序筆錄第2頁），參以證人許瑞珠於偵查中證稱：「（『三姐』的手機電話？很久沒有聯絡了，她是在板橋賣麵的。」、「（是否認識此女子？提示林慧珊之戶役政照片） 阿華 （註： 邵俊華 ）跟我說她在板橋賣麵，她就是三姐。」（偵查卷第140頁）等情。其二人所述，互核一致，則被告確為綽號「三姐」之人。查證人孫聖斌於原審證稱：「（照你的說法，你是向阿珠要三姐的電話？）是的。」、「（那你怎麼知道可以向阿珠要三姐的電話？）我請阿珠幫我問問看，說我沒有地方買毒品，阿珠就給我一支電話號碼，她說這支電話是叫做三姐。」（原審卷第82頁）、「（你當時和對方聯繫時，接聽對象是否同一人？）是的，都是一個女的，她自稱三姐」，隨後雙方有多次通話，均是同一女子接聽等情（原審卷第80、84頁），參以被告之友人並無綽號「三姐」之女子，此據被告於原審準備程序供明在卷（原審卷第48頁），因此，孫聖斌所述購買毒品之來源，即為被告。參以證人孫聖斌前於100年8月20日晚間某時許施用海洛因，於同年月21日為警查獲持有海洛因，於警詢及偵查中均證述施用之海洛因毒品來源為「三姐」等語，然證人孫聖斌於其施用毒品案件，並未主張依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，此有原審法院99年度訴字第3331號刑事判決在卷可參（100年度偵字第1191號卷第180-181頁），證人孫聖斌應非出於為邀輕典而故為虛偽證述。
㈢99年8月孫聖斌為本件購毒而聯絡上手，上手所使用之門號
，為0000000000號，而該門號電話自97年1月間至99年10月間，為被告所使用，亦經被告於警詢、偵查坦承在卷（100年度偵字第1191號卷第66頁、第70頁反面、第162頁），是則，與證人孫聖斌於通話中談妥交易海洛因事宜之人確為被告無訛。
㈣依雙向通聯紀錄，被告前揭門號行動電話，於99年8月9日
凌晨零時8分起迄同日22時39分25秒止，前後22小時，通話基地台均位於被告當時台北縣板橋市○○路○段○巷○號2樓住處附近之板橋市○○路○段○○○號7樓頂樓（偵查卷第49-51頁），足見該門號行動電話使用人，應長時間位於被告住居處；再觀該通聯紀錄，該門號自99年8月9日22時40分30秒起迄23時44分41秒止，與孫聖斌使用之行動電話，有10通通話紀錄，前5通之通話基地台仍位於板橋市○○路○段○○○號7樓頂樓，後5通之通話基地台則位於孫聖斌證稱之雙方交易海洛因地點（即板橋市○○○路南雅夜市附近某旅館）附近之板橋市○○○路○段○號12樓屋頂，可知該門號行動電話使用人自被告住居處，移動至與孫聖斌交易海洛因之地點附近。縱被告使用之門號，有暫時借朋友使用，衡情，該朋友應僅係暫時在被告住居處使用該門號，當無將該門號行動電話攜出之可能，然其友人卻能將之攜出並一再與孫聖斌聯絡，參以證人孫聖斌於原審具結證稱：電話中她說她叫三姐，她叫我去開房間等她，然後就有一個女子出現；我問她是不是三姐那邊的人，她說是等語（原審卷第80、83頁），足證被告先於通話中與孫聖斌談妥交易海洛因之價格、地點等事宜，其後復指派姓名年籍不詳之成年女子前往交付海洛因並收取價金，其與該姓名年籍不詳之成年女子自有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，不因被告未出面交付毒品、證人孫聖斌所證面交毒品者非被告本人而脫免刑責。
㈤被告雖稱其個性慷慨，常借用該門號之行動電話給朋友，與
孫聖斌聯絡毒品交易者，應為被告之朋友，而非被告，並舉被告於他案均坦承不諱，如確有本案犯行，不會設詞否認。然查，被告於本院準備程序陳稱：「（0000000000號手機平常由誰使用？）後來我另申請兩支電話使用，這支電話我就很少使用了。」、「（99年8月間，有誰借用該支電話？）我想不起來。」、「（該支電話有無長期借固定人士使用？）我忘了。」（本院101年2月10日準備程序筆錄第3頁），被告以鮮少使用該電話、不復記憶為何人所借抗辯，與其於警詢、偵查所述一向由其使用該門號之情（100年度偵字第1191號卷第66頁、第70頁反面、第162頁），相互矛盾；而被告曾多次以上揭門號行動電話與第三人 陳嘉宏 聯絡毒品交易事宜等情，業據被告於警詢及偵查中供述綦詳（100年度偵字第1191號卷第66-68頁、第71-75頁），另被告於偵查中亦陳稱：「我於99年8月間起向一名綽號 阿洪 男子購買安非他命及海洛因。」（100年度偵字第1191號卷第76頁反面），亦與本案犯行時點相符，顯見前揭門號之行動電話實為被告平日買賣毒品之聯絡工具。按一般涉毒品交易者，隱諱其犯行，猶恐不及，被告更無任意將該重要之聯絡工具借予他人使用之理；且依被告所辯，「倘有人打電話詢問毒品交易，借用手機之人在無風險的情況下，真的會為毒品買賣之交易，而獲得相當之利潤」，果係屬實，勢必瓜分被告出售毒品之顧客群、更增加被告遭查獲之風險，被告當不致如此。被告前述託詞將手機出借朋友，顯係見本件99年8月犯行，僅有孫聖斌之證詞及通聯記錄，無其他具體之毒物證據，而台灣板橋地方法院100年度訴字第850號另案判決，有監聽譯文資料及分裝勺等證物，證據確鑿，無可推諉，被告乃於本案採逃避刑責之「幽靈抗辯」，不能因被告於另案自白，即認被告本件否認犯罪必然屬實，此為二事。
㈥販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之
價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1561號判決、87年度台上字第3164號判決參看）。以本件而論，被告與交易對象孫聖斌並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品海洛因之理。被告販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應堪認定。
㈦綜上，足認被告確有於上揭時地販賣第一級毒品海洛因之犯
行，被告前揭辯詞，均屬事後飾卸之詞，不足採信。至被告聲請再傳喚證人孫聖斌及劭俊華，因本件事證明確，核無必要，不予傳訊。
三、論罪之說明海洛因屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，被告販賣海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與某年籍、姓名不詳之成年女子，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告有事實欄所示之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑（關於法定刑死刑、無期徒刑部分，不得加重）。
四、原判決之評斷原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第28條、第47條第1項予以論處，並說明被告雖有販賣海洛因之情，然販賣之重量及所得款項均非鉅，與跨國運毒、販毒或毒品中、大盤毒梟之情形迥然有別，就其情節而論，惡性尚非重大不赦，認對被告科以法定最低度之刑，不無情輕法重之處，在客觀上足以引起一般之同情，尚堪憫恕，援用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。再審酌被告前有多次毒品之前科紀錄，素行不佳，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品，更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然竟為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益，兼衡其犯罪手段、販賣數量、所獲利益及其於犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑15年6月，並說明未扣案之販賣第一級毒品所得34,000元應與某成年女子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之搭配門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）1支，被告於原審供明為其所有，應與該成年女子連帶沒收追徵。其認事用法適法妥當，量刑亦無失出失入之處。
被告上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國101年3月14日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國101年3月14日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。