裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2353號刑事判決
裁判日期：民國99年01月27日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2353號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告己○○
戊○○前二人共同選任辯護人 林文成 律師被告庚○○選任辯護人 張崇哲 律師上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1171號中華民國98年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第9917號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○於民國九十六年九月二十日十九時許，因其母 楊金夏 駕駛自小貨車，前往彰化縣埔鹽鄉太平村舊濁水溪沿岸土地公廟旁以鐵皮屋搭蓋內附有ＫＴＶ之小吃部，與小吃部老闆娘 楊伸 及渠子丙○○、客人乙○○、 何蔡彩雲 及伊男友丁○○等人共同飲酒作樂後酒醉無法駕車，己○○遂與其兄戊○○一同駕車前往上址欲載楊金夏回去。己○○到達現場後，因不滿與其母飲酒之友人讓楊金夏喝到爛醉，遂怪罪丙○○、乙○○、丁○○等人，丙○○等人則回以並未與楊金夏共同喝酒，係楊金夏自己飲酒至醉等語，己○○旋答以不可能她自己會喝醉等話，並與在該處幫廚、手持菜刀之丙○○等人發生口角，進而拉扯衝突，楊伸見狀即向前勸架拉開雙方，丙○○並將楊金夏之汽車鑰匙丟給己○○，己○○即駕駛楊金夏之小貨車搭載楊金夏，戊○○則駕駛原來車輛離去。被告己○○、戊○○心有不甘離去後，遂將此事告知其三弟庚○○，其等三人即共同基於殺人之犯意聯絡與行為分擔，共同攜帶足以致人於死之開山刀一把、長木柄鐮刀一把，由戊○○駕駛車牌號碼0000－00號自小客車搭載己○○、庚○○二人，於同日二十時三十分許返回前開小吃部後，由己○○、戊○○分別持上揭開山刀、長木柄鐮刀下車，庚○○則在車上接應準備隨時離去，己○○、戊○○二人即承前殺人之犯意，隨即往丙○○、丁○○、乙○○及在場之 許景彬 等人所坐之處衝去，口中並吶喊「幹你娘」、「呼你死」等語，具體表明欲致丙○○等人於死之犯意，並著手往該四人身上砍殺，其中許景彬部分，遭砍殺頸部然因伊見狀閃避得宜，而未受傷，其餘丙○○、丁○○、乙○○因閃避不及，導致丙○○受有頭部外傷合併腦震盪、腹部鈍挫傷合併內出血、頭皮撕裂傷及臉部撕裂傷、右手撕裂傷等傷害，乙○○則受有頭皮、肩、胸、軀幹、上肢等多處開放性傷口之傷害；丁○○亦受有腹部穿刺傷併腹直肌斷裂之傷害；楊伸並因勸架致右手遭刀子劃傷（此部分傷害未據告訴）。期間，丙○○與己○○並發生拉扯，丙○○隨即躲入小吃部後方藏匿，迨己○○等人離開後，丙○○方在楊伸呼叫下出來，並發現丁○○、乙○○均倒臥在地血流如注，且丁○○之腹部遭割開，腸子外露，經撥打一一九呼叫救護車，將丙○○、丁○○、乙○○送醫急救。己○○等三人於犯案後，隨即駕車離去現場，並將作案工具開山刀一把、鐮刀一把等物棄置於路旁，嗣為警據報後，始循線查出上情。因認被告己○○、戊○○、庚○○三人涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
二、本案經本院審理結果，認被告等係成立刑法277條第1項之傷害罪，因未據合法告訴，應為不受理判決，其證據及理由，業據第一審判決書理由欄記載甚詳，爰引用之（如附件）。
三、檢察官上訴意旨以：⑴依原審判決所示，被害人丙○○因腹內出血，術前失血量多
，腹內有出血情形，術後轉加護病房觀察；被害人丁○○腹部遭割開且腸子外露（丁○○於術後送加護病房治療，詳參卷附彰化基督教醫院診斷書），依一般人之日常生活經驗，被害人如遭人持刀揮砍後而有身體大量出血、腹部腸子外露之情形，於手術後還需送加護病房觀察、治療，則被害人丙○○、丁○○所受之傷害顯然已有生命危險並有致死之可能。是被告等顯係故意持刀用力揮砍欲致被害人於死。
⑵被害人丙○○受有頭部外傷合併腦震盪、腹部鈍挫傷合併內
出血、頭皮撕裂傷（前額深撕裂傷）、臉部撕裂傷、右手撕裂傷、左側手臂深撕裂傷併肌肉斷裂等傷害，於96年9月20日急診住院治療，於96年9月29日出院，且因傷勢嚴重於送醫急診後即昏迷並送入加護病房觀察，於加護病房住院5日；另被害人丁○○受有腹部穿刺傷併復直肌斷裂，經緊急剖腹及腹直肌修補手術後，於96年9月21日住院入加護病房治療，於96年10月1日出院，其中加護病房4日；被害人丁○○由他院轉院至彰化基督教醫院就診，當時主訴被他人持刀刺傷腹部、腸子外露，傷口長約20-30公分，術後診斷為（1）腹直肌列裂傷併出血（2）腹部開放性傷口併出血（3）出血性休克，經緊急手術及輸血後，傷勢穩定；被害人乙○○受有頭皮之開放性傷口（被武士刀砍傷後腦勺）、肩開放性傷口、胸壁開放性傷口，軀幹之其他部位開放性傷口、上肢多處開放性傷口等傷害，於96年9月20日住院接受多處傷口縫合手術，於96年9月28日出院，共住院9天等情，分別有相關診斷證明書可證。
⑶依前開被害人丙○○、丁○○、乙○○診斷書、急診病歷所
載渠等傷害之情況，受傷部位集中在頭部、胸部、頭皮（前額）、臉部，均係人體之致命部位，如遭利器用力揮砍，均有致死之可能，而被害人丁○○腹部遭被告以武士刀揮砍後致腸子露出、被害人丙○○則因頭部遭刀揮砍後，因頭部傷勢嚴重於送醫急救後即昏迷住入加護病房內，足認被害人丁○○、丙○○所受之傷害已達危及生命之程度，亦可見被告下手之凶狠，揮舞刀時力道猛烈。依被害人等供述，依案發當時現場狀況，被告3人一下車後即持刀進入餐飲店內找被害人丙○○、丁○○等人理論，並持刀朝被害人等猛砍、亂砍，依卷內資料，被告3人於被害人遭砍傷離去現場時，並無受傷之情形，而被害人等所述之嚴重傷勢則如前所載，足認當被告等持刀向被害人等揮砍時，被害人等係分別持酒瓶、棍子、鍋子抵抗，故當時被告3人係挑釁、攻擊之角色，被害人等僅能對被告3人不法之侵害加以防禦，顯然被害人等係處於正當防衛之情形，故被告戊○○、己○○辯稱係拿刀防身、防衛，顯為卸責之詞，不足採信。被告庚○○雖供稱本來在車上，看見哥哥被打，才下車將他們拉上車離開，惟查：綜合當時在案發現場目擊事發過程之證人楊伸、許景彬、 何王彩雲 等之證述，被告3人下車後即持刀衝入小吃店內，辱罵「幹妳娘」三字經並與被害人等拉扯理論後，即持刀向被害人等揮砍，並無任何證人或被害人等證稱有看到被告庚○○有勸架或拉開其他2名被告之行為，而被告庚○○於上車前往小吃店時，即看到車上有開山刀、鎌刀，並知曉是因其母親酒醉之事要到小吃店找被害人等理論，且於到達現場後，由被告戊○○、己○○分持開山刀、鎌刀與被告庚○○衝入小吃店內找被害人等理論，足認被告戊○○、己○○拿刀目的就是要砍殺被害人等。
⑷扣案之開山刀刀長約50公分，刀刃長約37.5公分。鐮刀刀刃
長約23公分，從斷柄處刀身長約76公分，當被告持刀揮向被害人等揮砍時，因刀身、刀刃較長，當時因現場被害人黃金良等人並無人持有比被告等人更長更銳利之武器，僅能使用酒瓶、鍋子加以抵抗反擊，被害人丁○○等人依正常本能反應，因為事發突然並無先拿適當之工具能防禦，只能伸手或隨手拿東西抵擋閃躲刀刃之攻擊，以避免身體受刀刃砍中，被害人等若要近身靠近持刀揮砍之被告等更是困難重重，而依前開被害人丁○○等人之診斷書、病壢顯示，被害人等受傷部位集中在頭部、胸部、頭皮、臉部、腹部、雙手，被害人等雙手之傷勢應是防禦傷，被告庚○○下車與被告戊○○、己○○一同進入小吃店時，雙方既已理論，如果被害人等有攻擊被告等之行為，被告庚○○手無寸鐵，怎可能敢留在現場，甚且在沒有受傷的拉其2個哥哥回車上，故被告庚○○稱係看見被害人等圍攻其2個哥哥，下車拉2個哥哥上車，顯然是不可能，其供詞不能採信，本案情況應係被告3人一同下車找被害人等理論報仇，被告戊○○、己○○分持開山刀、鐮刀，被告庚○○在場助威、壯膽，對被告戊○○、己○○係要持刀進入小吃店砍殺被害人等報仇早在搭車前往小吃店時就已知悉，並同意一同前往小吃店理論報仇，果如其所言怕會出事，所以就跟著去，何必與帶刀之被告戊○○、己○○一同下車前往小吃店理論，依常理，被告庚○○知道被告2人在氣頭上又帶刀前往理論，會發生前開事情乃是可以預見，其一同下車就表示其在車上時就已同意一同前往小吃店報仇砍殺被害人等，並在小吃店現場助威、壯膽、壯聲勢，故被告庚○○前開辯詞，不足採信等語。
四、本院查：㈠按殺人未遂與傷害之區別，應以加害時有無殺意為斷，而殺
意之有無，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，當以行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、94年度台上字第6857號、89年度台上字第6958號、90年度台上字第1808號裁判意旨參照）。
㈡本件被告等3人就本案之發生，如何不具有殺人故意，其理
由已據原審判決記載甚詳，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背。
㈢被害人丙○○、丁○○、乙○○、許景彬等4人於原審審理
時陳報稱：衝突雙方於酒後起口角爭執，因而發生本案，伊等亦有不對在先，被告等嗣後對此暴力行為亦表示懊悔與歉意，並與伊等達成和解，伊等不願再追究本案，並請求變更起訴法條等語，有陳報狀一紙在卷可考；且被害人等亦分別於檢察官偵查、原審及本院審理時陳明不願追究等語。固然，被告等人殺人犯意有無，為客觀事實之認定問題，與被害人等之認知或事後態度無必然關係，然被害人等人究屬被告犯罪行為之對象，直接參與案發之經過，依其等之供述，就被告等人殺人犯意之有無，本院顯無法取得不利認定之心證，亦無從為不利之認定。
五、本件公訴人所憑之證據，就被告等人是否具有殺人之犯意，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告等確應負殺人未遂罪責。原審以不能證明被告等人有殺人犯意，且就其等所犯傷害罪，復未經合法告訴，而依法諭知不受理判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告等予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年1月27日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
除檢察官得上訴外，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國99年1月27日附件臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第1171號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告己○○男36歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鎮○○里○○○街○○號戊○○男38歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鎮○○里○○路○○號共同選任辯護人林文成律師被告庚○○男33歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號上一人選任辯護人張崇哲律師
張仕融 律師 楊佳勳 律師上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第九九一七號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○於民國九十六年九月二十日十九時許，因其母楊金夏駕駛自小貨車，前往彰化縣埔鹽鄉太平村舊濁水溪沿岸土地公廟旁以鐵皮屋搭蓋內附有ＫＴＶ之小吃部，與小吃部老闆娘楊伸及渠子丙○○、客人乙○○、何蔡彩雲及伊男友丁○○等人共同飲酒作樂後酒醉無法駕車，己○○遂與其兄戊○○一同駕車前往上址欲載楊金夏回去。己○○到達現場後，因不滿與其母飲酒之友人讓楊金夏喝到爛醉，遂怪罪丙○○、乙○○、丁○○等人，丙○○等人則回以並未與楊金夏共同喝酒，係楊金夏自己飲酒至醉等語，己○○旋答以不可能她自己會喝醉等話，並與在該處幫廚、手持菜刀之丙○○等人發生口角，進而拉扯衝突，楊伸見狀即向前勸架拉開雙方，丙○○並將楊金夏之汽車鑰匙丟給己○○，己○○即駕駛楊金夏之小貨車搭載楊金夏，戊○○則駕駛原來車輛離去。被告己○○、戊○○心有不甘離去後，遂將此事告知其三弟庚○○，其等三人即共同基於殺人之犯意聯絡與行為分擔，共同攜帶足以致人於死之開山刀一把、長木柄鐮刀一把，由戊○○駕駛車牌號碼0000－00號自小客車搭載己○○、庚○○二人，於同日二十時三十分許返回前開小吃部後，由己○○、戊○○分別持上揭開山刀、長木柄鐮刀下車，庚○○則在車上接應準備隨時離去，己○○、戊○○二人即承前殺人之犯意，隨即往丙○○、丁○○、乙○○及在場之許景彬等人所坐之處衝去，口中並吶喊「幹你娘」、「呼你死」等語，具體表明欲致丙○○等人於死之犯意，並著手往該四人身上砍殺，其中許景彬部分，遭砍殺頸部然因伊見狀閃避得宜，而未受傷，其餘丙○○、丁○○、乙○○因閃避不及，導致丙○○受有頭部外傷合併腦震盪、腹部鈍挫傷合併內出血、頭皮撕裂傷及臉部撕裂傷、右手撕裂傷等傷害，乙○○則受有頭皮、肩、胸、軀幹、上肢等多處開放性傷口之傷害；丁○○亦受有腹部穿刺傷併腹直肌斷裂之傷害；楊伸並因勸架致右手遭刀子劃傷（此部分傷害未據告訴）。期間，丙○○與己○○並發生拉扯，丙○○隨即躲入小吃部後方藏匿，迨己○○等人離開後，丙○○方在楊伸呼叫下出來，並發現丁○○、乙○○均倒臥在地血流如注，且丁○○之腹部遭割開，腸子外露，經撥打一一九呼叫救護車，將丙○○、丁○○、乙○○送醫急救。己○○等三人於犯案後，隨即駕車離去現場，並將作案工具開山刀一把、鐮刀一把等物棄置於路旁，嗣為警據報後，始循線查出上情。因認被告己○○、戊○○、庚○○三人涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。
三、起訴書認被告己○○、戊○○、庚○○共同涉犯上開殺人罪嫌，無非係以被告己○○、戊○○、庚○○於警詢、偵查、本院聲押庭時之部分供述、證人丙○○、何蔡彩雲、楊伸、丁○○、許景彬、乙○○之證述及署立彰化醫院、彰化基督教醫院、秀傳醫院之診斷證明書、彰化縣溪湖鎮調解委員會調解書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片十七張為其主要依據。
四、訊據被告己○○、戊○○、庚○○均堅詞否認有何殺人犯行，被告己○○辯稱：其第二次到小吃店只是要找對方理論，因對方人多勢眾又有刀，所以其才帶開山刀、鐮刀防身，沒有要砍殺丙○○等人的意思，是丙○○先拿酒瓶打其的頭，並與丁○○、乙○○、許景彬等人圍過來要搶其的刀子，其拿刀抵擋酒瓶，之後就看到丙○○額頭受傷，當時場面很亂，何人受傷、如何受傷，其都不清楚，後來其跌倒有人將其拉起，其就一直掙脫，拿刀揮舞，並無說「呼你死」，也沒有一下車就拿刀砍人等語；被告戊○○則辯以：當天伊怕已有酒意的己○○出事，才會陪己○○一起返回小吃店，在車上看到刀子時有跟己○○說不可拿刀殺人，是伊停好車子，對方就手持酒瓶圍上來要打伊等，伊才拿鐮刀下車防衛，沒有要砍殺對方，當時伊拿鐮刀敲酒瓶，但是鐮刀反被酒瓶敲斷，伊不知道鐮刀柄究竟傷到誰，只有感覺揮到某人頭部一下等詞；被告庚○○乃辯解：渠回家看媽媽時正好己○○、戊○○要開車出去，就叫渠上車，但沒有說要去哪裡及做何事，渠上車看見刀子時，有叮嚀己○○不要傷人，到小吃部後，因為現場太混亂，己○○、戊○○才帶刀下車防身，而渠原先並未下車，之後見對方圍過來打己○○、戊○○，渠就趕快下車勸架，把己○○、戊○○拉上車離開現場等言。
五、經查：
(一)證據能力部分：本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告己○○、戊○○、庚○○、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義，合先敘明。
(二)查被告己○○、戊○○、庚○○確有於九十六年九月二十日二十時三十分許，攜帶開山刀、長木柄鐮刀各一把，駕車返回小吃部，與丙○○等人發生衝突，嗣被害人丙○○受有頭部外傷合併腦震盪、腹部鈍挫傷合併內出血、頭皮撕裂傷及臉部撕裂傷、右手撕裂傷等傷害，被害人乙○○則受有頭皮、肩、胸、軀幹、上肢等多處開放性傷口之傷害；被害人丁○○乃受有腹部穿刺傷併腹直肌斷裂之傷害等事實，除有被告己○○、戊○○、庚○○之自白外，復經被害人丙○○、丁○○、乙○○、許景彬證述綦詳，並有行政院衛生署彰化醫院、財團法人彰化基督教醫院鹿基分院、秀傳紀念醫院之診斷證明書、病歷等資料、照片等附卷足稽，及扣案之開山刀一把、鐮刀一把可資佐憑，堪先認定。
(三)按殺人未遂與傷害之區別，應以加害時有無殺意為斷，而殺意之有無，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，當以行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝穾之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析，最高法院十八年上字第一三０九號判例、九十四年度台上字第六八五七號、八十九年度台上字第六九五八號、九十年度台上字第一八０八號裁判意旨可資參照。在本案中：
⒈被告己○○、戊○○、庚○○與被害人丙○○、丁○○、乙
○○、許景彬並不認識，彼此無任何糾紛、過節等情，業據其等陳明在卷，足見本案發生前，上開被告與被害人間並無任何怨隙仇恨，已難想像被告三人有何非致前揭被害人於死之動機或原因。
⒉又觀之證人許景彬於本院審理時，具結證述：伊有聽到他們
吵架，之後拉扯，因為當時昏暗，伊又喝醉，沒有看到誰拿刀劃丁○○肚子，只有看到丁○○倒地，肚子上有一刀，劃丁○○一刀的人就站在原地一、二分鐘，或二、三分鐘就回去了，沒有其他動作，丁○○倒地後，如果被告他們繼續追砍，丁○○會無力反抗，可能置於死地，但被告他們沒有繼續追砍，且當時伊沒有聽到給他死這話，也沒有人對伊動手（見本院卷九十八年四月二十八日審判筆錄第四至十頁），另證人丙○○亦結證稱：己○○他們一進來就問 阿深 是誰，渠就站起來走過去，問為什麼回來，然後跟己○○拉拉扯扯，推來推去，之後就被刀砍傷了，是正面被砍，伊沒有聽到有人喊「呼你死」， 渠有 用手一直揮舞，沒有看到丁○○被誰砍，也沒看見有人揮刀要砍許景彬等詞（見本院卷九十八年四月二十八日審判筆錄第十三至十八頁）。再核諸被告庚○○於本院以證人身份具結證陳：那天其在車上看到後座有二支刀子，就問為什麼有刀，己○○回答說對方有拿菜刀要砍他們，有吵架，他要帶刀防身，戊○○有跟己○○說帶刀子是防身的，不可以跟人家吵架，到了小吃店後，當時現場很亂，很多人拉拉扯扯，其看不清楚己○○、戊○○在小吃店拿刀傷到何人，也沒聽到有人喊「呼你死」等語（見本院卷九十八年八月五日審判筆錄第五至六頁），證人己○○亦結稱：伊返回小吃店是要找他們理論，因為伊媽媽在那裡被人罵，他們又要打伊，伊要回去跟他們講清楚，車上兩把刀是伊帶上車的，因為之前對方拿菜刀要砍伊，還有酒瓶，而且對方很多人，伊會怕，所以帶刀防身，庚○○有說千萬不要跟人家吵架，到小吃店後，伊問丙○○為何要那樣罵伊媽媽，雙方就對罵，丙○○拿酒瓶要打伊，第一下沒有打到，第二下時伊拿刀抵擋，就看到丙○○頭部流血，伊只記得砍傷丙○○而已，其他就不知道了，因為當時非常混亂，他們抓住伊，伊就一直揮著刀子，乙○○、丁○○的傷，應該都是伊砍傷的，伊沒有對準哪些部位來砍，當時很混亂，伊也不知道他們有受傷，也沒有說要給對方死，因為根本不認識他們，與他們沒有仇恨，劃到肚子那個應該是伊要走的時候，有一個人倒在地上伸手要拉伊，伊那時很緊張，出手把伊撥走，是不是這樣砍到他，伊不知道等詞（見本院卷九十八年八月五日審判筆錄第九至十三頁），證人戊○○也具結證述：己○○說要回去跟對方理論，帶刀子是要防身，渠有說不能吵架，庚○○也說不要拿刀子跟人家吵架，一到現場，對方很多人圍過來，渠就拿鐮刀防身，因為對方有拿酒瓶，渠就拿鐮刀擋，刀刃的部分被對方的酒瓶打斷掉，只剩下刀柄部分拿在手上，後來庚○○過來把渠拉走，而渠等和丙○○、乙○○、許景彬、丁○○沒有仇怨，也不認識，當時己○○沒有說要給對方死，而在拉扯抵擋的時候，渠好像有打到一個人，有看到他跌倒，那個人好像起身要拉己○○，己○○的刀子不小心劃到他等語（見本院卷九十八年八月五日審判筆錄第十五至十八頁），亦相一致。可知被告己○○、戊○○僅係持刀揮舞，並非刻意握刀往被害人丙○○、丁○○、乙○○、許景彬頭部、身體某特定部位猛力砍、刺，且在意識到劃傷丁○○後，旋即停手並怔立原地，未有進一步持刀砍殺之動作。衡諸情理，被告己○○、戊○○、庚○○若真有殺害被害人丙○○、丁○○、乙○○、許景彬之犯意，則以扣案所示之前揭開山刀、鐮刀均係鋼鐵製、厚實沈重（見警卷第三四至三八頁），被告等人顯可輕易針對已因刀傷而躺臥在地之丁○○之頭、頸、胸、腹等重要部位，再次下手，以達置被害人丁○○於死之目的，被告丁○○豈有閃避之可能？但被告三人並未如此；再加以被害人丁○○、許景彬、丙○○、乙○○均未證稱有聽聞被告己○○、戊○○曾揚言要殺死被害人丙○○、丁○○、乙○○等等之言詞，至證人楊伸雖於警詢陳稱：聽到有人說要讓他們死云云，惟於偵查中又改異前詞，則渠此部分證言，尚未可信。
⒊又被害人丙○○傷後雖曾於加護病房治療，但經本院就被害
人丙○○有無生命危險等嚴重之傷勢，何以須送加護病房之原因，函詢醫治之行政院衛生署彰化醫院，則覆稱：「患者因有腹內出血，頭皮撕裂傷及左手臂撕裂傷合併肌肉損傷，因術前失血量多，再加上有腹內出血的情況，故術後轉加護病房觀察」等情，有該院九十八年六月五日彰醫病字第０九八０００三三六九號函在卷得佐，可知被害人丙○○尚非因足以致命之嚴重傷勢入住加護病房醫療。另被害人丁○○腹部雖遭割開，腸子外露，然依卷附財團法人彰化基督教醫院鹿基分院檢送之丁○○病歷、受傷照片顯示，足認伊腹部所受刀勢係劃割傷，並非遭人握刀砍、刺，而受有深及內臟之傷害。
⒋本院經綜合審酌：被害人丙○○、丁○○、乙○○之診斷證
明書、病歷資料、照片，被告己○○、戊○○、庚○○與被害人等間並無任何嫌隙，本件衝突當日，乙○○、丁○○、己○○（未達心神喪失、精神耗弱之狀態）皆有飲用酒類，且被告己○○、戊○○均非持刀猛力朝被害人要害部位砍、刺，復未有進一步之傷害舉動，又未揚言要殺害被害人等有關犯罪動機、行兇過程、案發情節、被害人所受傷勢等，堪認被告己○○、戊○○、庚○○主觀上並無殺害丙○○、丁○○、乙○○、許景彬之犯意，被告三人辯稱：其等畏於對方人多勢眾，帶刀只是防身，並無殺害被害人之意思，是揮舞中不小心劃傷丙○○、丁○○、乙○○等語，尚非子虛，並非不可採信。公訴人以被告己○○、戊○○手持開山刀、鐮刀，朝被害人乙○○、丙○○、丁○○、許景彬等人之頭部、腹部、脖子等身體脆弱處砍殺，且造成丁○○腸子外露，庚○○則在外接應，即遽認被告三人上開所辯委不可採，尚有未合。
⒌綜上所陳，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告己○○、戊
○○、庚○○在主觀上確有殺害被害人丙○○、丁○○、乙○○、許景彬等人之犯意，此外，本院復查無其他證據足資證明被告己○○、戊○○、庚○○確有公訴人所指之殺人未遂犯行，揆諸首揭說明，既無積極證據足認被告己○○、戊○○、庚○○有何殺人未遂行為，應認被告己○○、戊○○、庚○○所為，僅係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，公訴人認被告三人均犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，容有未洽，惟毋庸變更起訴法條（按「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第三百零三條第三款諭知不受理判決即可，原無適用同法第三百條之餘地，乃原判決於論結欄引用同法第三百條，亦有適用法律不當之違法」，最高法院七十一年台上字第六六００號判決參照）。
六、末按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條分別定有明文。查本案被告己○○、戊○○、庚○○所犯係刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論。惟被害人丙○○、丁○○、乙○○於九十六年九月二十日即已知悉犯人，卻始終未對被告己○○、戊○○、庚○○提出告訴（伊等於警詢時皆表示：已於九十六年十月九日與己○○在彰化縣溪湖鎮調解委員會達成民事和解，不提出殺人未遂告訴及民事賠償告訴，見警卷第十四頁反面、第十五頁反面、第十七頁反面），且為求慎重，又於九十六年十月九日與被告己○○和解後，具狀向公訴人提出刑事撤回告訴聲請狀（見警卷第六六至六九頁），依照上開說明，爰不經言詞辯論，諭知不受理之判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條判決如主文。
中華民國98年9月1日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官蔡家瑜法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年9月1日
書記官卓俊杰