裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年勞上字第19號民事判決
裁判日期：民國99年01月27日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度勞上字第19號上訴人臺中商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳文靜 律師
張志朋 律師 曾建豪 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 楊承彬 律師複代理人 陳隆 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國98年8月10日臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於99年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例、五十二年台上字第一二四０號判例意旨參照）。查本件被上訴人否認上訴人所稱之解僱事由，並主張上訴人之解僱為不合法，而兩造間之僱傭關係仍存在等語，則依被上訴人上開之主張，被上訴人就系爭僱傭關係之是否存在，即有主觀之不明確，足致被上訴人之法律上地位有受侵害之危險，並得以確認兩造間僱傭關係是否存在之判決，除去此種不安之狀態，依上開說明，被上訴人自有即受本件確認判決之法律上利益，是被上訴人自得提起本件確認僱傭關係存在之訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：⑴被上訴人自民國（下同）七十七年十月二十一日起受僱於上訴人，並自最基層之臨時雇員做起，迄今業已歷經櫃員、授信、匯兌、代收、放款、業務特勤小組、支存、服務台、櫃員主任、大額付款櫃員、助理作業主管、助理業務主管、作業主管、總務主管及整理主管等工作，服務年資已逾二十年，而以被上訴人上開經歷，自絕無所謂「不能勝任工作」之情事。因被上訴人選擇勞工退休金舊制，目前之年資、薪資在上訴人公司中，均屬較高之族群，詎上訴人為減少高薪之支付，以及規避即將屆至之退休金給付義務，竟於九十七年九月份要求被上訴人簽立離職聲明書，經被上訴人拒絕後，上訴人旋於同年十月二十二日以中人事字第０９７０７０１４５３２號函，通知被上訴人於發文日起一週內，針對被上訴人被列為不適任人員部分提出申復，嗣被上訴人雖於同年月二十七日向上訴人提出申復，惟因上訴人本即欲非法終止與被上訴人間之勞動契約（下稱系爭契約），在未有任何查證或相對應舉措之情形下，上訴人於同年十二月二十二日以中人事字第０９７０７０１８７１４號函通知被上訴人：「茲自九十八年一月一日起終止本行與台端之僱用關係」。⑵按上訴人近年來大量違法解僱資深員工，藉以規避退休金之給付，依據上訴人產業工會（下稱臺中商銀工會）之統計資料，自九十七年一月二十九日起至九十八年一月二十二日止，上訴人以「不能勝任工作」為由，共資遣一百八十位員工，其中年資達十年以上之資深員工，即占一百三十九位，足認所謂「不能勝任工作」，僅係上訴人為達其非法資遣資深員工之藉口。同時，上訴人於九十七年八月份起，再分批錄取高達一百餘位之新進員工，益徵上訴人係為達節省人事成本之目的，不惜違反勞動基準法（下稱勞基法）之規定，而違法大量解僱資深員工至明。⑶依上訴人上開函文中曾表示：「‧‧‧另台端無法勝任徵信、授信、外匯及業務拓展工作，致影響單位人員調配及運用‧‧‧」等語，惟上訴人並未實際指派被上訴人擔任徵信、外匯、授信等工作，然上訴人竟憑空認定被上訴人有「無法勝任徵信、授信、外匯及業務拓展工作」之情事；再被上訴人擁有投信顧相關法規測驗合格、信託業業務人員、產險保險業務人員、人身保險業務人員、銷售外幣收付非投資型保險商品測驗合格、銷售外幣收付投資型保險商品測驗合格、本行內部控制基本測驗、銀行內部控制與內部稽核測驗合格等八項證照，若再加上被上訴人任職於上訴人逾二十年年資，被上訴人之工作能力，自無庸置疑，則上訴人竟謂被上訴人：「‧‧‧無法負荷金融業之工作，又因專業能力不足及對公司產品不瞭解，致工作積效不彰」云云，作為被上訴人不能勝任工作之事由，明顯以莫須有之事由，片面將被上訴人解僱，於法自有未合。另上訴人依據其自行所訂定之臺中商業銀行不適任人員管理要點（下稱管理要點）之規定，作為認定被上訴人不適任工作，進而終止系爭契約之依據，惟此一管理要點，並非兩造間之勞動契約，亦非工作規則，更未經勞方之同意，自無拘束勞資雙方之效力，是上訴人據此終止系爭契約，即於法不合。⑷另勞動基準法（下簡稱勞基法）第十一條第五款規定之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情形下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。以被上訴人受僱於上訴人逾二十餘年之工作經驗觀之，被上訴人自足以勝任上訴人賦予之工作，上訴人在未採取任何保障被上訴人工作權之情形下，逕予終止系爭契約，顯然有違上開「解僱最後手段性原則」。以上足見上訴人所為終止系爭契約之意思表示，既於法不合，則兩造間之僱傭關係，當屬繼續存在。又上訴人並拒絕被上訴人繼續工作之請求，是被上訴人自得請求自遭上訴人不當解僱之日起，至上訴人同意被上訴人回復原職繼續執行職務之日止之薪資。⑸又訴人雖提出所謂上訴人后里分行員工之問卷調查，欲用以證明被上訴人確有不能勝任工作之情事，然觀上開調查表上，無填表日期，又無填表人之簽名，更未表明其調查之目的，是自難認為真正，或與本件之待證事實具有關聯性。再此等問卷調查表在法律上之性質，仍屬證人所為之書面陳述，其非但未經具詰程序，亦違反直接審理原則，自不得作為證據。另上訴人所指被上訴人有業務拓展不佳、徵信授信能力不足及九十七年度上期ＭＲＱ（即最低責任額，ＭｉｎｉｍｕｎＲｅｓｐｏｎｓｉｂｌｅＱｕｏｔａｓ，下稱ＭＲＱ）現殿後之不能勝任工作情形云云，惟事實上，上訴人之業務拓展工作，係由專任之拓展人員，亦即「業務員」負責，而被上訴人自遭上訴人調派至東豐原分行後，即從事櫃員、出納、貴賓服務專員等內勤工作，並非業務員，自無外出拓展業務之可能。至證人 張樹德 雖指稱：被上訴人於東豐原分行擔任上開職務期間，有工作態度不積極云云，然上開工作雖非被上訴人專長，亦均盡力完成，從未發生何等重大違失，上訴人以此認定被上訴人不能勝任工作，自難謂為有理由等語。起訴聲明求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應自九十八年一月二日起至上訴人同意被上訴人回復原職繼續執行職務之日止，按月於每月二日給付被上訴人新台幣（下同）五萬七千四百八十七元。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣被上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院答辯聲明求為判決：如主文所示（原審判決除被上訴人請求勞務給付之金額未到期部分假執行聲請駁回外，餘為被上訴人勝訴判決，上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人就其駁回部分，未據聲明不服）。
二、上訴人則以：⑴被上訴人於九十六年間擔任上訴人后里分行襄理乙職期間，因處理業務欠缺自動自發之精神，與同仁之相處欠缺合作互助性，未能主動幫助行員解決問題，經常逃避責任，該單位主管於同年十月九日根據管理要點，召開該單位之主管會議，一致通過將被上訴人列入「需輔導人員」，並製作通報表通報總行即上訴人，給與被上訴人一個月之輔導考核。嗣被上訴人仍無法改善，該單位主管乃於同年十一月六日具體提出三項事由，認定被上訴人無法指揮督促行員配合各項業務，考核結果未改善，將該考核表送交總行，總行依程序將被上訴人列為「不適任人員」，並請一個月內改善，且請被上訴人於一星期內提出申復，嗣依管理要點將被上訴人改派非主管職務，調至東豐原分行擔任櫃員、出納、貴賓服務專員之職務。於上開程序進行期間，后里分行員工尚有不具名填寫十三份「對 陳世昌 （即被上訴人更名前之姓名）襄理之問卷調查」做為參考依據。⑵又被上訴人係於九十七年三月四日起，調至上訴人東豐原分行櫃員出納、貴賓服務專員等職務，並需負責一般放款、小額信貸基金、信用卡等相關業務，故銀行業務之拓展若成效不彰，勢必嚴重銀行之永續經營，員工所提供之勞務，如無法達成銀行透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，其貢獻度與其薪資即無法成正比，再加上此次 雷曼 兄弟連動債之衝擊，銀行遭受之影響亦前所未見，是銀行本身基於企業經營之理念，必然會考量雙方勞僱關係維持之必要性。次按，被上訴人於東豐原分行之九十七年度上期ＭＲＱ表現殿後，且落後其他同仁甚多，其九十七年度第一期個人招募成績業務點數為二二一‧０五點，第二期為一０二‧四三點，均為不及格且離標準甚遠，工作能力已有明顯不足。單位經理雖提供可開拓之優良客戶名單給被上訴人，惟因被上訴人徵信、授信能力不足，對公司其他產品又無專長，至九十七年九月底表現仍屬墊後，顯然無法勝任目前金融環境。另被上訴人非但無法勝任該職，且已無心工作，意志消沈，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不為」之情況，故東豐原分行單位主管根據管理要點，於九十七年十月十三日開會將被上訴人列為「需輔導人員」，制訂通報表通報總行，嗣未經改善而依程序規定審核，再列為「不適任人員」，因仍未改善，故依上述規定，予以資遣。⑶依證人丙○○、張樹德之證述，顯見被上訴人因其態度消極，不僅於后里分行時已無法勝任主管工作，甚至於東豐原分行時，更無法勝任櫃員、出納、貴賓服務專員工作，被上訴人既長達二年均顯已不能勝任工作，上訴人依法將被上訴人予以資遣並無違法不當。⑷被上訴人自七十七年迄至九十四年間任職於上訴人，當時尚稱良好，上訴人從未否定被上訴人於上開期間之表現，惟因被上訴人九十五年開始表現不佳，每況逾下：①九十六年被上訴人擔任后里分行襄理期間，即因「對於業務缺乏自動自發精神，與同仁相處欠缺合作互助性，無法主動幫助同仁解決問題且常逃避責任，未俱備主管應有之領導統馭能力」為由，將被上訴人列為「需輔導人員」，惟被上訴人於接受輔導期間，因「對於櫃台區事務無法掌控及處理，櫃檯前之客訴亦未能協助行員解決，做事無擔當，無法領導同仁配合達成各項業務，且自我為重，為人處事自私自利，推託責任，有失主管之職責與擔當」等情，遂將被上訴人列為「不適任人員」。②九十七年被上訴人於東豐原分行任職期間，被上訴人仍因「工作表現仍甚不理想，個人業務開拓能力及工作能力均不足，無法負荷金融業之工作，又因專業能力不足及對公司產品不瞭解，致工作績效不彰。另因無法勝任徵信、授信、外匯及業務拓展工作，致影響單位人員調配及運用」等情，遂於九十七年十月二十二日再次將被上訴人列為「不適任人員」，並再給予一個月改善期，惟因其「仍未確實改善，且無心學習其他事務」，為維獎懲制度之公平，始不得已與之終止僱傭契約等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴及假執行之請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：
㈠、被上訴人自七十七年十月二十一日起受僱於上訴人，原服務於后里分行，於九十七年三月四日調至東豐原分行，至同年十二月二十二日上訴人以被上訴人不能勝任工作為由，通知被上訴人自九十八年一月一日資遣時止，被上訴人服務年資，共計約為二十年又二個月。
㈡、被上訴人遭終止勞動契約之前，於每月二日自上訴人處領取薪資五萬七千四百八十七元，而被上訴人另領有上開「銀行內部控制與內部稽核測驗」等八項證照。
㈢、被上訴人離職前係於東豐原分行分別擔任櫃員、出納、貴賓服務專員等職務。
㈣、對被上訴人所提出之個人基本資料及相關函文，上訴人形式上不爭執，另對上訴人相關職務分配規定，亦不爭執。
㈤、上訴人自九十七年一月二十九日起至九十八年一月二十二日止，共資遣一百八十位員工，其中年資達十年以上之資深員工為一百三十九位員工，並另自九十七年八月份起，陸續招募新進員工約一百餘名員工。
㈥、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之個人基本資料、上訴人函文、申覆書、存證信函、資遣員工統計表、進用人員名單；上訴人所提出之管理要點、個人招募成績各項已承作業務點數統計表、問卷調查表等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為本件判決之基礎。
四、得心證之理由：被上訴人是否有上訴人所稱「不能勝任所擔任工作之情形」？亦即上訴人得否以此為由終止兩造之勞動契約，進而資遣被上訴人？上訴人辯稱：被上訴人於九十六年間擔任伊后里分行襄理期間，因處理業務欠缺自動自發之精神，經常逃避責任，並經該分行單位主管會議，將被上訴人列入「需輔導人員」，嗣被上訴人仍無法改善，則另列舉三項事由，認定被上訴人無法指揮督促行員配合各項業務，考核結果未改善，並依程序將被上訴人列為「不適任人員」，而後依管理要點將被上訴人改派非主管職務，調至東豐原分行擔任櫃員、出納、貴賓服務專員之職務，且有該分行員工尚有不具名填寫十三份「對陳世昌（即被上訴人更名前之姓名）襄理之問卷調查」作為參考依據。又被上訴人調至東豐原分行櫃員出納、貴賓服務專員等職務，並需負責一般放款、小額信貸基金、信用卡等相關業務，惟被上訴人於東豐原分行之九十七年度上期ＭＲＱ（最低責任額）表現殿後，且落後其他同仁甚多，均為不及格且離標準甚遠，工作能力已有明顯不足，且因被上訴人徵信、授信能力不足，對公司其他產品又無專長，至九十七年九月底表現仍屬墊後，顯然無法勝任目前金融環境，是被上訴人非但無法勝任該職，且已無心工作，意志消沈，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不為」之情況，故東豐原分行單位主管根據管理要點，於九十七年十月十三日開會將被上訴人列為「需輔導人員」，嗣未經改善而依程序規定審核，再列為「不適任人員」，因仍未改善，故予以資遣等語，惟上開情事，為被上訴人所否認，並以上開前詞置辯。經查：
㈠、按非有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第十一條第五款定有明文。又勞基法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院八十六年度台上字第八十二號、八十六年度台上字第六八八號判決意旨參照）。再勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院九十六年度台上字第二六三０號判決意旨參照）。是勞動契約既為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，尚有其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於勞動契約之間，從而勞動契約除有契約自由原則之適用外，亦應兼顧諸如正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性等因素，準此，雇主終止勞動契約時，將對勞工產生重大影響，自屬勞工之工作權保障之核心範圍，因此解釋勞基法第十一條之規定時，雇主終止勞動契約時，自應符合「解僱最後手段性原則」，而非得任意為之，以保障勞工權益，促進社會與經濟發展。
㈡、上訴人辯稱：被上訴人不能勝任工作，無非以伊依管理要點將被上訴人（原擔任襄理職務）改派非主管職務，並於九十七年三月間，將被上訴人調至東豐原分行先後擔任櫃員、出納、貴賓服務專員之職務，惟被上訴人在東豐原分行之九十七年度上期ＭＲＱ（最低責任額）表現殿後，均為不及格且離標準甚遠，且徵信、授信能力不足，亦無心工作，消極之不作為，經加以輔導，亦未見改善，足認被上訴人已無法勝任該職等語，但查：
⑴、被上訴人自七十七年十月二十一日進入上訴人公司任職，年
資已逾二十年，歷經臨時雇員、助理員、辦事員、業務員、初級專員、中級專員等職別，並自八十八年四月二十八日起擔任襄理之主管職務，且分別擔任櫃員、債權管理兼交換、債權管理兼服務台、授信、匯兌與代收、放款、業務特勤小組、支存、服務台與ＩＣ金融卡、櫃員主任、大額付款櫃員與代收稅款、助理作業主管、助理業務主管、作業主管、總務主管及整理主管等工作，而於七十九年起至九十四年任職期間之考績均為優等或甲等，有被上訴人提出個人基本資料為證，且為上訴人公司所不爭執（見原審卷第七至十頁）。據此被上訴人於上訴人公司任職期間之職別、擔任工作及考績觀之，被上訴人幾已歷練過銀行業之所有業務範圍。再參以被上訴人於受上訴人公司歷年考核之考績非為甲等，即為優等，且多數均考核為優等，且於八十八年四月二十八日起即升任上訴人公司后里分行襄理，而被上訴人於任職期間另取得八張金融專業證照（見原審卷第一四七至一五二頁），由此可見被上訴人於上開任職期間，非但能勝任上訴人公司所指派之工作，並工作績效優異，且上訴人公司亦於九十六年十二月一日將被上訴人升任為二等襄理，而逐年給予加薪、升等，顯係上訴人公司經過長期評估後，始委以被上訴人業務主管之重任，從而被上訴人於上開任職期間，無論在客觀上之學識、能力、身心狀況、品行，及其主觀上之工作熱誠，忠誠履行勞務，在遭上訴人公司列為「需輔導人員」、「不適任人員」前，均無上訴人公司所稱有不能勝任工作之情形甚明。
⑵、再上訴人公司雖於九十六年十二月間先將被上訴人列為后里
分行之「不適任人員」，並將之調至東豐原分行，且因被上訴人有業務拓展不佳、徵信、授信能力不足，及九十七年度ＭＲＱ表現殿後，乃於九十七年十月間將被上訴人列為「不適任人員」，並要求被上訴人接受輔導，嗣即發函通知被上訴人稱其於輔導期間，仍未確實改善，且於九十七年十二月二十二日即發函通知被上訴人，以其有不能勝任工作為由，自九十八年一月一日起予以資遣。惟查，上訴人公司后里分行於九十六年十月九日以被上訴人有「業務處理欠缺自動自發之精神，與同仁相處欠缺合作互助性。經辦事務學識欠佳，未主動幫忙行員解決問題，經常逃避責任。應加強領導統御能力。」等事項為由，將被上訴人提報為「需輔導人員」，並經上訴人公司於同年月二十二日以中人事字第０９６０７０１３６０１號函，將被上訴人列為「需輔導人員」，復經上訴人公司后里分行於九十六年十一月六日以被上訴人有上開情事，向上訴人公司提報為「不適任人員」，亦經上訴人公司於同年十二月十三日以中人事字第０９６０７０１６１４９號函，將被上訴人列為「不適任人員」，固有上訴人公司所提出之需輔導人員通報表、需輔導人員考核表、上訴人公司函文為憑（見原審卷第五十三至五十六頁），則依上訴人公司所訂定之不適任人員管理要點第三條之規定，單位經理召開主管會議經決議將員工列為「需輔導人員」，應即調整職務（見原審卷第五十一頁），然上訴人公司卻於九十六年十二月一日將被上訴人升任為二等襄理（見原審卷第八頁），則上訴人公司所稱被上訴人有不適任情事，實難謂可信。又被上訴人於九十七年三月四日調派至上訴人公司東豐原分行時，其工作內容即為櫃員、出納、貴賓服務專員等職務（見原審卷第八頁），而依上訴人公司所提出之分行人員編制及權責執掌（見原審卷第一一五至一三０頁），可知被上訴人於調派後所擔任之工作性質，係屬內勤工作，核無外出拓展業務之可能，且工作內容亦未負責徵信、外匯、授信等工作（見原審卷第一一七、一一九、一二八頁），此亦經證人即上訴人公司東豐原分行經理張樹德於原審法院九十八年四月十七日行言詞辯論程序時，證述屬實（見原審卷第一一一頁），再參以被上訴人於任職期間業已取得八張金融專業證照，已如上述，且於九十六年十二月調派至上訴人公司東豐原分行後，仍積極參與信託業業務人員職前訓練、全球投資實務（外幣非投資行保險證照班）、財產管理系統說明會（外匯及衍生性金融商品之風險管理研習班）等在職訓練（見原審卷第七頁），是被上訴人於客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，尚無不能勝任工作之情事存在，且依上訴人公司所提出之分行人員編制及權責執掌，即非屬於被上訴人之權責範圍及工作內容，自難認被上訴人主觀上有「能為而不為」、「可以做而無意願做」等情事，從而上訴人公司上開辯稱被上訴人「無法勝任徵信、授信、外匯及業務拓展工作」為由，於九十七年十二月二十二日以中人事字第０９７０７０１８７１４號函知被上訴人，自九十八年一月一日起終止僱傭關係等情（見原審卷第七十八頁），亦難認可採。至上訴人公司辯稱：被上訴人缺乏主動積極及工作熱誠，並有證人丙○○、張樹德之證詞，及問卷調查為證等語，惟查，原審法院與本院分別於九十八年四月十七日、同年十一月十日訊問證人張樹德、丙○○關於被上訴人之工作表現時，均陳稱非親眼看到，而係由部屬反應而得知（見原審卷第一０九頁、本院卷第九十五頁），而上訴人公司所提出之問卷調查部份，除以無記名方式，其真實性，尚有疑義外，縱認上開問卷調查屬實，綜觀問卷內容，亦僅稱被上訴人不適宜擔任主管職務（見原審卷第五十九至七十一頁），且經上訴人公司於九十六年十二月十三日以中人事字第０９６０７０１６１４９號函知被上訴人，並於九十七年一月四日業已將被上訴人改派為非主管職務（見原審卷第五十六、五十八頁），則上訴人公司另於九十七年十二月二十二日以中人事字第０９７０７０１８７１４號函知被上訴人，自九十八年一月一日起終止僱傭關係，顯不符合解僱最後手段性原則，是上訴人以上開被上訴人缺乏主動積極及工作熱誠為由，終止兩造間之勞動契約，尚乏依據，為不可採。
⑶、又依上訴人公司所提出該公司東豐原分行之九十七年第一、
二期ＭＲＱ之個人招募成績各項已承作業務點數統計（見原審卷第七十九至八十三頁），雖被上訴人之點數與其他同仁相較為落後，惟被上訴人自進入上訴人公司服務，前均任職於后里分行，此有被上訴人所提出之個人基本資料可憑，則被上訴人突遭上訴人公司調職至東豐原分行後，自須重新建立人脈關係，始能拓展銀行業務，是被上訴人到職東豐原分行之第一年（即九十七年）即與該分行其他員工參與ＭＲＱ之個人招募成績各項已承作業務點數之評比，尚不符合公平原則，況依上訴人公司所提出之員工工作規則、不適任人員管理要點中（見原審卷第五十一、一五七之一七０頁），均無將員工業績應符合ＭＲＱ實施要點，若不符合ＭＲＱ者，即應列為不適任人員之規定，足見上訴人公司以被上訴人ＭＲＱ成績欠佳而將之列為「需輔導人員」、「不適任人員」，尚不符合授權明確性原則，從而上訴人公司以被上訴人ＭＲＱ成績欠佳為由，據以為解僱之事由，尚不可取。再縱認上開ＭＲＱ實施要點，為上訴人公司工作規則之一部分，則本件上訴人公司自應舉證證明被上訴人有符合勞基法第十二條第一項第四款規定之「違反勞動契約或工作規則，情節重大」，始得終止勞動契約，而非以同法第十一條第五款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，即終止兩造之勞動契約，並發給被上訴人資遣費，而上訴人公司迄今仍未舉證證明被上訴人違反勞動契約或工作規則之「情節重大」，從而上訴人公司辯稱被上訴人上開ＭＲＱ成績欠佳為由，作為資遣、解僱被上訴人，要難可採。
⑷、上訴人公司另稱：被上訴人平時已無心工作，意志消沈，消
極之不作為，且加以輔導，亦未見改善，核屬主觀上「能為而不為」之不能勝任工作等語，並經上開證人丙○○、張樹德到庭證稱：被上訴人於任職期間，有工作態度不積極之情事等情，惟證人張樹德、丙○○於法院訊問時，就關於被上訴人之工作表現時，均陳稱非親眼看到，而係由部屬反應而得知，已如上述，且上訴人公司亦未具體指出因被上訴人上開行徑，致其業務推展有何延滯或重大損害之情形。再參以上訴人公司所提出之該公司分行人員編製及權責職掌資料，可知上訴人公司職缺眾多，則上訴人公司是否已使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段，而已無法安排被上訴人至其他職缺工作，而須將已服務屆滿二十年以上，且將屆齡退休之被上訴人予以解僱（尚約四年餘），作為其最後之唯一選擇，顯非無疑問。至上訴人所謂輔導無效，既未說明究竟對被上訴人實施何種輔導手段，亦缺乏實際統計資料為憑，自難以比較實施輔導前、輔導期間及輔導後，被上訴人業績有無差異？有無改善？則上訴人公司所謂被上訴人「不能勝任工作」情事，核屬上訴人公司片面主觀上之認定，尚難認被上訴人有不能勝任工作之情事，且亦難謂符合「解僱最後手段性」，從而上訴人上開辯稱，亦無可採。
⑸、復依被上訴人所提出之上訴人公司資遣員工統計表（自九十
七年一月二十九日起至九十八年一月二十二日止）、進用人員名單，總共資遣一百八十位員工，其中年資達十年以上之員工，則有一百三十九位，而上訴人公司另自九十七年八月份起，陸續招募新進員工約一百餘人（見原審卷第八十七至一０二頁），此為上訴人公司所不否認，則被上訴人主張上訴人公司以不能勝任工作為由，資遣十年以上員工，並進用新進人員，無非規避退休金之給付，應屬可採。
㈢、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十七定有明文。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院八十九年度台上字第一四０五號判決意旨參照）。查本件被上訴人係遭上訴人公司非法解僱始離職，上訴人公司並要求被上訴人辦理離職及移交（見原審卷第七十八頁），則上訴人公司顯然已預示拒絕被上訴人繼續服勞務，而被上訴人主觀上並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，是上訴人公司預示拒絕受領勞務後，依上開說明，被上訴人無補服勞務之義務，且仍得請求上訴人公司給付原定報酬，從而被上訴人自得請求自九十八年一月二日起至上訴人公司受領被上訴人勞務給付之日止，按月於每月二日給付被上訴人五萬七千四百八十七元。
五、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求上訴人公司應給付自九十八年一月二日起至上訴人公司受領被上訴人勞務給付之日止，按月於每月二日給付被上訴人五萬七千四百八十七元部分，於法有據，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，並就被上訴人請求勞務給付之金額已到期部分，依兩造陳明以供擔保為條件准免假執行宣告，經核於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國99年1月27日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳麗玉中華民國99年1月27日
Ｓ