裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第840號刑事判決
裁判日期：民國93年07月13日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第八四０號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度易字第六四七號，中華民國九十三年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第一三三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，處有期徒刑叄月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、 鄭富昇 係後備軍人，原居住新竹市○○路○段○○巷○○號三樓，於民國八十六年七月間退伍後二、三個月後，即遷出上開居住處所，無故不依規定申報，而意圖避免召集處理，致使新竹後備司令部所發指定應於九十一年六月十七日上午八時，前往新竹基地報到之教育召集令無法送達。
二、案經新竹後備司令部移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實，除意圖避免召集處理之犯意部分外，經被告鄭富昇於原審及本院訊問時陳述在卷，且有教育召集令、年籍表及法務部戶役連結作業系統表在卷可按。
二、被告雖否認有避免召集之意圖，辯稱：係因為疏忽始未申報云云。然役齡男子於服役退伍後之一定時間內有隨時被召集之可能，此為一般社會大眾所共知，被告更自承﹕我是士官退伍，對於召集處理非常清楚等語（見原審卷第二七頁）亦即，被告就其退伍後於一定時間內有隨時被召集之可能，知之甚明。其次，國軍義務役官、士、兵離營歸鄉報到與後備軍人權利及義務須知之後備軍人各種召集欄中注意事項第五點，明確載明「後備軍人及補充兵未於方法告知戶長或已成年具有行為能力之人，以利轉知通報召集事宜，按時報到。」，役男之服役單位，對即將退伍之士官兵，於離營前，均會召集並詳予解說該等事項，並交付該項須知，亦為服過兵役之人普遍皆知之事實。再者，被告於八十五年三月二十八日遷入新竹市○○路○段○○巷○○號三樓，此有法務部戶役連結作業系統表可按；而被告係於於八十六年七月間退伍後二、三個月後，即遷出上開居住處所，亦如前述；再對照被告於本院訊問時自承﹕新竹房子是母親的，父親與母親已離婚，母親是台灣、日本兩邊跑，但大部分時間在日本，後來母親嫁到日本，但何時嫁到日本被告不知道，被告離開新竹時，新竹的房子如何，何人住，新竹那邊的事，被告完全不知道，新竹那邊被告完全沒去等語（見本院九十三年六月四日筆錄）。對照被告母親 賴品伊 之入出境紀錄，可知賴品伊自八十五年九月起至九十二年十二月止，大部分時間均入境日本，偶入境台灣，均僅短暫停留；再觀諸賴品伊之告所述，與事實相符。亦即被告自八十六年間離開新竹後，至九十一年六月間，長時間在外工作，對於竟不加聞問，使該等狀態持續近五年。不僅如此，被告自承離開新竹後與父親共九十三年二月二十三日經原審法院通緝到案後之九十三年三月二十二日），始將對照被告父親乙○○之入台北縣○○鎮○○路○○○號；此與被告所述，並無不符。若再徵諸本案召集令於九十一年六月四日始交由管區派出所發送之事實（見卷內交辦單）。可知，被告若早將令不能送達之情形。乃被告離開新竹後與父親共住新莊時未依規定申報，於法已有未合；迨至其父親移居鶯歌時，被告雖隨同搬遷，但在被告之父親已辦理遷入登記之情形下，被告本人竟仍不辦理登記或為申報。揆諸被告就其本人有隨時被召集可能之事實，知之甚明，可知被告主觀上有避免召集之意圖，實非單純之疏忽。被告否認有避免召集之意圖，辯稱因為疏忽始未申報云云，不可採信。綜上所述被告之本案犯行，事證明確，可以認定。
三、按被告行為後，修正之妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日經總統公布施行，於同年月二十八日生效。比較修正前、後之規定，修正前之第十一條更改條號為第十條，並將原條文之「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑‧‧‧」等文字，修正為「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑‧‧‧」，增加了「意圖避免召集處理」之主觀構成要件。其次，提出修正草案之行政院於提案說明內補充：本條第一項序文增加「意圖避免召集辦理」，以明構成要件。而所謂「意圖」，係指行為人出於特定犯罪目的而謀求構成要件之實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態（參見立法院公報第九十一卷第四十期院會紀錄），隨後立法院即照此版本修正通過。亦即，以本案言，新、舊法就「居住處所遷移，無故不依規定申報」之基本構成要件，並無不同，新、舊法均有刑罰之規定，但依修正後條文之規定，行為人除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實，即居住處所遷移，無故不依規定申報等客觀行為有認識外，尚須具有意圖避免召集之特定目的，方始當之。核被告所為，均符合修正前、後之構成要件之規定，且修正後第十條第三項、第六條第一項之規定，較諸修正前之規定，對被告並無不利，自應適用修正後之規定。被告係後備軍人，其意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，違反修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之規定，應依同條例第六條第一項之規定處斷。原審未加詳酌，以被告之行為雖合於修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之規定，然被告所為，依修正後同條、項、款之規定，已不構成犯罪，進而諭知被告免訴之判決。本院經核，尚有未當。檢察官上訴指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。並審酌被告本案犯罪之動機、所用之手段尚屬輕微，、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告素行良好，前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之前案紀錄表在卷可稽，其經本次起訴並到庭接受審判後應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對被告所處之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟向上。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項、第六條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國九十三年七月十三日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國九十三年七月十四日附錄本案論罪科刑法條全文﹕
妨害兵役治罪條例第十條後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。
妨害兵役治罪條例第六條第一項意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二毀傷身體者。
三拒絕接受召集令者。
四應受召集，無故逾應召期限二日者。
五使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。