裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第130號刑事判決
裁判日期：民國93年07月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更（二）字第一三０號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第四０五號，中華民國八十九年十一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三一二三號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
扣案之改造四五手槍壹把（含彈匣）及改造子彈貳顆，均沒收。
事實
一、乙○○前因妨害自由罪、二次違反麻醉藥品管理條例罪及偽造文書罪，經各判處有期徒刑七月、六月、六月及三月（後二者經裁定應執行有期徒刑八月）確定，三者接續執行，於民國（下同）八十五年四月二十四日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為八十五年八月十一日，仍不知悔改，於八十八年十二月八日，在新竹縣竹北市，未經許可受 吳聲榮 （起訴書記載為 吳萍榮 ，已死亡）之託而寄藏改造後具殺傷力之四五玩具手槍一把（含彈匣，槍枝管制編號為：0000000000號）及可供該把改造手槍使用具殺傷力之改造子彈三顆，置於新竹縣○○鄉○○○街○○○號住處。嗣於八十九年五月三十一日，為警在上址查獲，並扣得上開改造之四五玩具手槍一把及改造子彈三顆（其中一顆嗣後經採樣試射擊發，已失其效能而不具殺傷力）。
二、案經新竹縣警察局送請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告乙○○經合法傳喚未到庭，惟據其於本院前審審理時到庭矢口否認上開犯行，並辯稱：員警在其新竹縣○○鄉○○○街○○○號住處所查獲之手槍及子彈，並非其所有，乃友人甲○○所持有，其目睹後曾囑甲○○將手槍拿出去云云。
二、經查：
（一）上開改造四五手槍及子彈三顆，為新竹縣警察局保安隊員警於八十九年五月三十一日下午五時十分許，持搜索票至被告位於新竹縣○○鄉○○○街○○○號按。而上開槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局為實際鑑驗，結果為：送鑑四五改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑改造子彈三顆，認均係玩具手槍用金屬彈殼加裝直徑六ＭＭ之鋼珠而成，經試射一顆結果，能擊發，認具殺傷力，此有該局八十九年六月十三日刑鑑字第七二七三一號鑑驗通知書附卷（偵查卷第五七頁）可稽。
（二）被告於警詢時及偵查中即已自承：「四五改造手槍及子彈成品三顆，是吳聲榮（已歿）於八十八年十二月八日在竹北市拿給我的。我是在家裡自己把玩，並未拿去犯案，沒有擊發過」（偵查卷第四頁反面）、「四五改造手槍及子彈成品三顆，是吳聲榮在八十八年十二月八日寄放我家的。他只說寄放一下，就會來拿。（問：為何沒還他？）我有叫他來拿回，他只說會來拿，但一直沒來取回」（偵查卷第三三頁及反面）等語不諱，而證人即製作被告警詢筆錄之警員丙○○復到庭結證稱：「我是依據乙○○的陳述，他說槍枝吳聲榮交給他的，當時吳聲榮已死亡了，另一把手槍乙○○是在鳳岡橋下拾獲，二把槍當時都沒有擊發的痕跡，乙○○稱槍只是拿來把玩，並沒有拿去犯案，筆錄是依據乙○○的陳述來記載。（問：何以乙○○講：『是警察要他這麼講的？』（提示本院上訴審九十年一月十六日審判筆錄並告以要旨）沒有這回事，完全是依乙○○的陳述來記載，我在派出所有辦過他的案子，在調保安隊又辦過他的案子，他對我的印象應該不好。（問：乙○○有無提到甲○○這個人？）沒有」（本院九十三年五月十二日準備程序筆錄第三頁），足徵上開槍、彈乃吳聲榮所寄放無訛。雖被告於原審、本院上訴審及更㈠審分別改稱：「我不認識吳聲榮，是警察叫我這麼講的」（原審八十九年十月十二日審判筆錄第三頁）、「被警察刑求，警察要我這麼說，還說這個人已死了，推到他身上就沒事，我也不認識吳聲榮」（本院上訴審九十年一月十六日審判筆錄第四頁）、「因為警察局警員說如果我不承認的話，三個朋友都要收押禁見」（本院更㈠審九十年六月十八日訊問筆錄第三頁）云云，證人甲○○於原審亦附合其說證稱：「手槍是我朋友 陳俊雄 給我的，今年四月底在被告乙○○家連同子彈三顆一起交給我的，我放在衣櫃裡」（原審八十九年十月十二日審判筆錄第四頁），然證人甲○○嗣於本院更㈠審調查時即已改稱：「（問：陳俊雄為何將槍彈交給你？）沒有交給我。上次是我自己捏造出來的，因為那支槍根本不是我的，上次庭期因為乙○○在旁邊，所以我才那麼說。以前在地方法院的時候開庭我碰到他，他叫我擔起來，我是他的小弟，所以我才擔起來，陳俊雄跟我有仇，因為我入獄是陳俊雄檢舉我的。如果今天他來，我也不敢講實話。（問：那把四五手槍及子彈是誰的？）我從來沒見過，在被告的住處發現，應該是被告的。（問：那你不是觸犯偽證罪？）我也不想這樣，因為他在我旁邊，我真的不敢講實話」（本院更㈠審九十年七月九日訊問筆錄第二頁）；經本院再度傳喚予以釐清，證人甲○○明確結證稱：「（問：警察於八十九年五月三十一日在新竹縣○○鄉○○○街○○○號被告住處查獲之槍彈是誰的？）我不知道，不是我的。（問：你在原審說槍彈是陳俊雄交給你的？）（提示原審筆錄並告以要旨）對。（問：（提示本院更㈠審卷第四十二頁筆錄）何以你在原審及更㈠審講的均不同？）是乙○○叫我這樣講。（問：原審或更㈠審講的是對的？）二個都是編的，事實上槍枝在那裏搜到的我也不知道」（本院九十三年六月二十九日審判筆錄第二頁至第三頁）等語，堪認證人甲○○於原審中之說詞，係受被告之壓力而為。
（三）綜上所述，被告前揭所辯各節，均無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
三、按寄藏係指受託寄存並為藏放，故寄藏之受人委託代為保管所為之持有，即為寄藏之當然結果（最高法院七十四年台上字第三四００號判例意旨參照）。被告持有手槍、子彈之行為，既為寄藏行為之當然結果，自不另就被告持有手槍、子彈之行為予以論罪。核被告之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏可發射金屬或子彈具殺傷力之手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪。公訴人認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，惟持有與寄藏之社會基本事實相同，且屬同一法條，起訴法條不予變更。被告同時同地受託寄藏上開改造手槍及子彈之犯行，為想像競合犯，應從較重之未經許可寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍罪論處。又被告前因妨害自由罪、二次違反麻醉藥品管理條例罪及偽造文書罪，經各判處有期徒刑七月、六月、六月及三月（後二者經裁定應執行有期徒刑八月）確定，三者接續執行，於八十五年四月二十四日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為八十五年八月十一日之事實，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條累犯之規定，加重其刑。
四、原審未為詳究，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識程度、犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」之規定，業於九十年十一月十四日經公布刪除，並自同年月十六日施行。被告行為後之法律變更，以新法較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用新法。本案即無依上開規定，並援引司法院大法官會議釋字第四七一號解釋，對於被告是否宣告保安處分乙節加以斟酌之餘地。
五、扣案之改造四五玩具手槍一把（含彈匣，槍枝管制編號為：0000000000號）及改造子彈二顆（扣案子彈三顆，其中一顆經採樣試射擊發，已失其效能而不具殺傷力，無庸沒收），均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。
六、被告乙○○經合法通知，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務中華民國九十三年七月十三日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官洪英花法官王麗莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國九十三年七月十三日附錄本判決論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。