裁判字號：臺灣桃園地方法院111年原易字第29號刑事判決
裁判日期：民國112年03月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度原易字第29號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃尹鍾選任辯護人林庭暘律師被告徐詩雅指定辯護人本院公設辯護人 王暐凱 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12746號、110年度偵字第20073號），本院判決如下：
主文黃尹鍾過失犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案如附表編號1至2所示之含 尼古丁 之電子煙油參瓶均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
徐詩雅無罪。
犯罪事實
一、黃尹鍾為桃園市○○區○○街000號、桃園市○○區○○路0段000號狼煙寶山店、八德店實體店面及網路賣場之經營負責人，原應注意電子煙油若含有「Nicotine」（下稱尼古丁）成分，屬於藥事法所規範之藥品，需經衛生福利部食品藥物管理署(下稱食藥署)查驗登記，核准發給藥品許可證，始得販賣，如未經核准而擅自販賣，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，而依其智識及經驗，並無不能注意之情形，竟疏於注意，分別為下列犯行：
(一)黃尹鍾於民國109年3月某日起，以其不知情之員工 陳于婷 (經檢察官為不起訴處分)提供之手機門號，在PChome商店街網路成立「H.C寶山實體店」個人網路賣場，刊登「美國香氛小精油XNAPAKO系列果汁30ML」等販賣電子煙油之文字訊息及照片，以每瓶400元之價格，陳列販賣含有尼古丁成分之電子煙油。嗣於109年9月23日某時，經桃園市衛生局人員喬裝買家以800元之代價，購買如附表編號1所示KO電子煙油2瓶供鑑驗，發現確含尼古丁成分，始悉上情。
(二)黃尹鍾指示其不知情之員工徐詩雅(經本院為無罪諭知，詳後述)，於109年8月某日起，以徐詩雅在露天拍賣網站會員賣家帳號「hcvapepopo123」，刊登「【狼煙】美國XNAPAKO系列小主機專用30ML，規格：粉紅佳人、藍色海洋、西部風情」等販賣電子煙油之文字訊息及照片，以每瓶400元之價格，陳列販賣含有尼古丁成分之電子煙油。嗣於109年9月29日16時56分許，經桃園市衛生局人員喬裝買家以800元之代價，購買如附表編號2所示粉紅佳人電子煙油2瓶供鑑驗，發現確含尼古丁成分，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局及龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本判決以下所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，當事人未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5之規定，均得作為證據。又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實一(一)部分，業據被告黃尹鍾於本院審理時坦承不諱(見原易卷第207頁)，核與證人陳于婷於警詢及偵查中證述相符（見偵一卷第149頁；偵二卷第22-24頁），並有桃園市政府衛生局結果報告、PChome商店街賣家訂單截圖、扣案物照片、網路疑似違規廣告監控表、PChome賣場截圖、商店街市集國際資訊股份有限公司110年2月18日函檢附PChome賣家資料、商店街市集國際資訊股份有限公司110年7月1日商法110字第069號函檢附PChome賣家資料、桃園市政府衛生局111年10月3日桃衛藥字第111082763號函、同局110年2月23日桃衛藥字第1100014247號函（見偵二卷第27、29-33、35、37-41、49、75-77頁；原易卷第73-74、77-78頁）附卷可稽。
(二)上開犯罪事實一(二)部分，業據被告黃尹鍾於本院審理時坦承不諱(見原易卷第207頁)，核與證人徐詩雅於警詢及偵查中證述相符（見偵一卷第8-11、88頁），且有桃園市政府衛生局結果報告、露天拍賣賣場截圖、訂單明細、露天拍賣帳號資料、食藥署人員收件蒐證照片、網路疑似違規廣告監控表、桃園市政府衛生局111年10月3日桃衛藥字第111082763號函、同局110年2月8日桃衛藥字第1100011769號函（見偵一卷第33、35-43、47-48、53頁；原易卷第73-76頁）附卷可憑。
(三)未經主管機關核准輸入之含尼古丁成分電子煙油，屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，不得意圖販賣而陳列，雖非一般大眾週知之事，惟被告本案行為時業已年滿35歲，為具有相當社會經驗與生活智識之成年人，而依現今資訊資料取得之方便性，若其在刊登販售該等產品訊息前略予查詢，應可得知此等訊息，其因疏失未予查證，即意圖販賣擅自將該等產品之販售訊息刊登在可供不特定人瀏覽、購買之PChome個人賣場、露天拍賣網站上而為陳列，其顯有過失甚明。
(四)從而，被告黃尹鍾上開任意性自白核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告黃尹鍾犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告黃尹鍾所為，均係犯藥事法第83條第3項、第1項之過失意圖販賣而陳列禁藥罪。起訴書雖認被告黃尹鍾所為係成立過失販賣禁藥罪，然本案除桃園市衛生局人員為調查本案而向被告黃尹鍾訂購取得扣案之電子煙油(此部分交易欠缺買賣真意，應屬販賣未遂)外，並無事證顯示被告黃尹鍾或指示不知情之徐詩雅於刊登販賣扣案電子煙油之訊息後，另有販賣既遂情形，因此，檢察官起訴罪名容有未洽，被告黃尹鍾所為應係成立過失意圖販賣而陳列禁藥罪，惟因所引據之起訴法條與本院審理結果所適用法條之條、項均相同，無庸變更起訴法條。
(二)被告黃尹鍾自109年3月某日起至同年9月29日查獲止，透過PChome商店街、露天拍賣網站陸續出售上開含有尼古丁之電子煙油之行為，在性質上具有反覆、延續之特質，並係基於銷售營利之同一目的，於主觀上疏未注意上開電子煙油係屬未經核准輸入之禁藥之同一狀態下，在密切接近之一定時間及空間內以相同方式反覆從事販賣之行為，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。公訴意旨認被告黃尹鍾上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，容有誤會。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃尹鍾應注意所欲販賣之物含有尼古丁成分之電子煙油，竟疏未注意，即意圖販賣，率爾於不特定人得瀏覽、購買之拍賣網站刊登販賣訊息而陳列禁藥，損及我國藥品衛生管理之完整性，所為實有不該；惟考量被告黃尹鍾犯後坦承犯行、前無犯罪紀錄之素行，本案係網路零售並非大盤販賣、販賣禁藥之數量、獲利非鉅，及其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其自陳之教育程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀，量處主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(四)被告黃尹鍾前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時疏失致罹刑典，惟其本案並非故意犯罪，為販售而其陳列含尼古丁成分商品之時間不長，實際上並未銷售禁藥，且其犯後坦承犯行，堪認確知悔悟，本院信被告黃尹鍾經此偵審程序及罪刑宣告後，當知所警惕，當無再犯之虞，且為免短期自由刑之流弊，是認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑2年，用勵自新。
四、沒收：
(一)查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之。經查，扣案如附表編號1至2所示含有含尼古丁成分之電子煙油3瓶，係桃園市政府衛生局人員為執行查緝，而佯裝消費者自被告黃尹鍾所刊登之前揭網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，上開電子菸油仍屬被告黃尹鍾所有，核屬供被告黃尹鍾犯本案犯行所用之物，且依卷內資料，尚未經行政機關沒入銷燬，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至送驗耗損部分因已滅失，爰不另諭知沒收。
(二)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。經查，被告黃尹鍾販賣含尼古丁成分之電子煙油予桃園市政府衛生局人員，各獲得800元(桃園市衛生局人員就犯罪事實一(一)為調查而付款之860元，其中60元為運費，故被告黃尹鍾實際得款800元)、800元之報酬，有訂單明細在卷可佐（見偵一卷第39頁；偵二卷第31頁），且被告黃尹鍾供稱：上開款項均由其收受等語（見原易卷第209頁），上開犯罪所得應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告 徐雅詩 為前開狼煙寶山店、八德店之員工，並與黃尹鍾共同經營上開實體店面及網路賣場。被告徐詩雅申請露天帳號「hcvapepopo123」，並以其中國信託商業銀行帳號000-000000***200號帳戶（帳號詳卷，下稱中信帳戶）作為收款帳戶，該帳號則由被告徐詩雅與黃尹鍾共同使用，其後以「hcvapepopo123」帳號在露天拍賣市集刊登「【狼煙】美國XNAPAKO系列小主機專用30ML，規格：粉紅佳人2瓶」等販賣廣告，經食藥署人員發現後，喬裝買家以800元之代價購買如附表編號2所示粉紅佳人電子煙油2瓶，並匯款至被告徐詩雅上開中信帳戶內，被告徐詩雅隨即於109年10月7日以超商店到店方式，將前開電子煙油2瓶，寄至桃園市○○區○○街00號 萊爾富 桃慈店，經食藥署人員收件後送驗，驗得尼古丁(Nicotine)成分。因而查悉上情。因認被告徐詩雅涉犯藥事法第83條第3項、第1項之過失販賣禁藥罪嫌等語。
二、依刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項規定，犯罪事實應依證據認定，無證據不可認定犯罪事實；卷內證據不能證明被告犯罪時，應諭知被告無罪。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告徐詩雅涉犯前開罪嫌，無非係以被告徐詩雅於警詢及偵訊時之供述、證人即同案被告黃尹鍾於警詢及偵查中之證述、桃園市政府衛生局鑑驗粉紅佳人2瓶結果報告(樣品編號:109H300412)、露天拍賣市集刊登廣告、食藥署人員收件蒐證照片、露天函文及販售紀錄等為其主要論據。
四、訊據被告徐詩雅固坦承其於上開時、地，將如附表編號2所示之電子煙油2瓶販售予食藥署人員等事實，惟堅詞否認有何過失販賣禁藥犯行，辯稱：我是受雇於黃尹鍾而受其指示工作，並未處理電子煙油之進貨事宜，且黃尹鍾告知我店內販售之電子煙油未含尼古丁，故我不知道公司所販售之電子煙油是否含有尼古丁成分等語。
五、經查：
(一)被告徐詩雅於109年8月間，在露天拍賣網站會員賣家帳號「hcvapepopo123」，刊登「【狼煙】美國XNAPAKO系列小主機專用30ML，規格：粉紅佳人2瓶」等販賣電子煙油之文字訊息及照片，並以前開中信帳戶作為收款帳戶，嗣經食藥署人員喬裝買家，於109年9月29日16時56分許，以800元之代價，購買如附表編號2所示粉紅佳人電子煙油2瓶，匯款至被告徐詩雅上開中信帳戶內，被告徐詩雅隨即於109年10月7日以超商店到店方式，將前開電子煙油2瓶，寄至前開萊爾富桃慈店，經食藥署人員收件後送驗，驗得含有尼古丁成分等情，業經被告徐詩雅供承在卷(見偵一卷第8-10、88頁；本院原易卷第210頁)，前開理由二(二)所示之書證附卷可憑，此部分事實，堪先認定。
(二)證人黃尹鍾於偵查及本院審理時均證稱：我是實際經營人，徐詩雅僅是單純員工而已，露天拍賣賣場販售何種商品由我決定，在網路上販賣之電子菸油均由我購買，徐詩雅並未處理與中國大陸進貨煙油的事情，徐詩雅也沒有抽電子煙，徐詩雅會在月底一次給我電子煙油之貨款等語（見偵一卷第88、162頁；原易卷第194-197、200頁），核與被告徐詩雅於警詢時供稱：公司老闆黃尹鍾跟我說所販售之電子煙油不含尼古丁成分，拍賣網站上係販售公司的貨，我僅負責銷售，並不清楚老闆向何人進貨等語（見偵一卷第10、11頁)相符。是被告徐詩雅固自承在露天拍賣賣場上，刊登販售電子煙油之廣告訊息，並至萊爾富便利超商寄送前開電子煙油，然依前開露天拍賣賣場內容，未載有販售含有尼古丁成分之電子煙油之廣告內容，又其受雇於黃尹鍾，網站上所獲利事後均交由黃尹鍾。則在徐詩雅不知悉前開電子煙油之進貨來源，又經黃尹鍾告知所販售之電子煙油，未含尼古丁等禁藥成分之情形下，被告徐詩雅能否預見其於上開時、地，販售予食藥署人員之電子煙油有無含有尼古丁成分，已屬有疑。
(三)本院當庭勘驗扣案如附表編號2所示之電子菸油2瓶，其瓶身上載有「警告本產品含有尼古丁」等語，瓶身經劃有「0MG」之黑色標記等情，有本院勘驗筆錄及食藥署人員收件蒐證照片(見原易卷第128頁；偵一卷第47-48頁)附卷可考，可知電子菸油瓶身外觀上，雖加註有警語，惟亦經他人在「0MG」一項為黑色劃記等節，參以被告徐詩雅受黃尹鍾所雇用，並經黃尹鍾告知所購買如附表編號2所示之電子煙油未含有尼古丁成分，已認定如前，而使本院無法排除被告徐詩雅於販售前開電子煙油前，據為確定前開電子煙油未含尼古丁成分，難認被告徐詩雅就前開電子煙油含有尼古丁成分等禁藥成分乙事未盡查證義務或有所預見。
(四)公訴意旨雖以：被告徐詩雅平時在店內，即可聽聞買家詢問是否含尼古丁成分之電子煙油，竟未加查證，即在網路上架前開電子煙油商品，進而刊登販賣自有過失一節，惟無從據以上情推論本案被告徐詩雅疏未注意，而於網路上販售含有尼古丁等成分商品之情形，且依卷內相關事證，無從證明被告徐詩雅已可預見販售之電子煙油含有尼古丁成分，或有何未盡查證之義務，已如前述，無從為被告徐詩雅不利之認定。
六、從而，依公訴人所舉相關積極證據，尚乏足資證明被告徐詩雅確有公訴意旨此部分所指前開犯嫌，自不足以使本院形成被告徐詩雅確有前揭犯行之確信，仍有合理之懷疑存在，既不能證明被告犯罪，揆諸上開說明，自應諭知被告徐詩雅無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官孫瑋彤到庭執行職務。
中華民國112年3月30日
刑事第十四庭法官廖奕淳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宛軒中華民國112年3月31日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱數量備註1KO電子煙油2瓶其中1瓶已鑑驗用罄2粉紅佳人電子煙油2瓶卷宗與簡稱對照表偵一卷臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第12746號偵查卷宗偵二卷臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第20073號偵查卷宗原易卷本院111年度原易字第29號