裁判字號：最高法院88年台上字第2711號刑事判決
裁判日期：民國88年05月27日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二七一一號
上訴人甲○○右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年三月十一日第二審判決（八十七年度上訴字第四五五九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第八二六○、八一○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年七月二十六日上午三時三十分許，在新竹市○○路○段○○○號公寓樓梯間，向 任敍明 索討欠款新台幣五十萬元，雙方發生爭執，任敍明自皮包中取出一支可發射九ＭＭ子彈，具有殺傷力之槍枝，上訴人即與之拉扯，其後由上訴人奪取該槍枝及子彈而未經許可無故持有之，並持該槍枝及子彈，向任敍明射擊三發，其中二發射中任敍明，致任敍明受有兩側胸部血胸之傷害，送醫不治死亡等情，因而維持第一審論處上訴人殺人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠上訴人於警訊供稱：「他（指任敍明）自腰際取出一把九○手槍對準我，我立即撲向他，雙方發生扭打，拉扯間聽到〝碰〞一聲，見 任某 倒地，槍掉落地上，於是我撿起該把槍朝他射二槍」；於偵查中供稱：「雙方發生衝突，他不知從何處拿出槍，我馬上撲過去搶槍，雙方扭打了一陣，槍擊後， 小寶 （指任敍明）倒下去，我檢起槍再朝他身上開了二槍」各等語；原判決並採為論斷之證據，惟查上訴人該供述如果屬實，第一槍應係於被害人與上訴人扭打拉扯時擊發，是否為上訴人擊發，已非無疑，且上訴人係於拾起掉落地上之槍枝後，向被害人射擊二發，乃原判決於事實欄竟謂上訴人奪槍後，向被害人射擊三發，核與上述證據資料不符，自有未當；復查證人 袁志宏 於警訊及偵查中證稱：案發時伊在現場（偵查卷第九頁反面、第二十六頁反面及第五十頁反面），則實情如何，袁志宏應甚瞭解，上訴人於原審曾具狀請求傳訊袁志宏，此有調查證據聲請狀附卷可稽（原審卷第八十六頁），原審亦認該證人與待證事實有重要關係，而於八十八年一月二十九日下午及八十八年二月二十五日上午之調查期日傳喚，然傳喚及提訊未着即行辯論終結，未於判決理由說明摒棄該證據之理由，有調查職責未盡及判決不備理由之違誤。㈡按違禁物不問屬於犯人與否，均應宣告沒收，刑法第三十八條第一項第一款有明文規定，係採義務沒收主義，且不問扣案與否，苟無證據證明業已滅失，自應依法宣告沒收。依原判決認定之事實，上訴人未經許可，無故持有可發射九ＭＭ子彈，具有殺傷力之槍枝一把，則該槍枝應屬違禁物，原判決未宣告沒收，復未於理由說明不予宣告沒收之理由，已有理由不備之違誤，且既未宣告沒收，竟引用刑法第三十八條第一項第一款法條（原判決正本第七頁倒數第四行），亦有不當。原判決經上訴人上訴指摘及本院依職權調查結果，既有上述違誤，應認有撤銷發回更審之原因，又與殺人罪有牽連關係之其他部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年五月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月三十一日