裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第224號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月22日
裁判案由：聲請更定其刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度抗字第224號抗告人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受刑人蔡有龍上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國102年9月16日裁定（102年度聲字第1086號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：刑法第2條（即新舊法之比較）之適用，主要須行為時及行為後之法律均有處罰之規定，且因行為人於行為時，無法預見日後法律之變更，又行為人於行為「後」，因法律之變更，致法律適用之不同，而對行為人產生利與不利之結果，始有刑法第2條新舊法之比較，然本件受刑人蔡有龍於99年6月18日及24日販賣第一級毒品時，新刑法第49條（將累犯之範圍擴大至「前所犯罪案件」，依軍法者）業已施行（於95年7月1日施行），且於行為「後」並無修正或變更，自難認有何新舊法比較之必要。因此，原審以上述理由駁回本件聲請案，認事用法，尚有未洽等語。
二、經查：㈠按刑法第49條原規定：累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於
外國法院受裁判者，不適用之。已於民國94年2月2日修正刪除其中關於「依軍法」受裁判者部分，並於95年7月1日施行。參照其立法理由說明略以：「88年10月2日公布修正之軍事審判法，有關第三審上訴程序，依上訴原因，分別由司法審判機關之最高法院或高等法院審理，依本條自應適用累犯加重之規定；反觀依軍法受裁判者，則排除累犯適用之規定，則將發生同一案件視被告是否提起第三審上訴，而發生是否適用累犯加重規定之歧異結果，實有未妥，爰將本條關於『依軍法』受裁判者不適用累犯之規定刪除，以求司法、軍事審判程序中，適用法律之一致」，應認立法原意對修正前刑法第49條中所稱依軍法受裁判者，係指前所犯罪案件，其審判程序全程由軍法機關裁判者而言，並不以犯罪性質及裁判適用之實體法為準。申言之，依88年10月2日公布修正之軍事審判法，軍法機關裁判之「前所犯罪案件」，經提起第三審上訴，由本院或高等法院審判者，既經司法審判機關審判，即非屬修正前刑法第49條規定「依軍法」受裁判者，該等案件不論係刑法第49條修正前或修正後，於「後所犯罪之案件」，如該當累犯要件者，均有累犯規定之適用，是修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，而以是否全程由軍法機關審理並裁判而定之。又因新刑法之累犯範圍既已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適用（最高法院102年度台非字第145號判決、102年度台非字第261號判決意旨參照）。次按又修正前刑法第49條法條文義既明定「依軍法受裁判」，自係重在案件之審判程序，是否全程由軍法機關審理進而裁判，是案件執行完畢之日，自不在考量之範圍。苟前所犯罪案件其審判程序全程於95年6月30日以前由軍法機關裁判而宣告徒刑者，該案件執行完畢之日，縱在95年7月1日以後，而於5年內再犯罪者，為被告之利益且基於法律不溯既往之法理，對於後所犯罪均不能適用修正後刑法第49條之規定以累犯加重其刑（最高法院100年台上字第7350號判決參照）。
㈡受刑人蔡有龍曾於88年間犯連續販賣第二級毒品罪，經陸軍
第八軍團司令部於88年7月26日以88年度判字第90號判決判處有期徒刑7年，並於88年8月6日確定（下稱前案），經入監執行，於92年6月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於95年2月4日保護管束期滿，前開假釋未經撤銷，視為執行完畢；又其於前案執行完畢後5年內之99年6月18日及99年6月24日犯販賣第一級毒品罪，經原審於102年5月31日以102年度訴字第217號判決判處有期徒刑7年8月、7年8月，應執行有期徒刑8年，並於102年6月26日確定（下稱後案）等情，有前述陸軍第八軍團司令部88年度判字第90號判決、陸軍第八軍團司令部軍事檢察官（88）執字第10
4號執行指揮書、原審102年度訴字第217號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪以認定。再受刑人後案所為販賣第一級毒品犯行，雖係於前案執行完畢後5年內所犯，又係在刑法第49條修正後所為，然其前案犯行，既係在刑法第49條修正前全程由軍法機關審理並裁判判處徒刑確定，且已執行完畢，揆諸上開最高法院判決意旨，自應為新舊法之比較，亦即應適用修正前刑法第49條之規定，認其後案無累犯之適用，對受刑人較為有利，則原審102年度訴字第217號原確定判決，認於該案中所為販賣第一級毒品犯行不構成累犯，而未依現行刑法第47條第1項規定加重其刑，尚無違誤，聲請人認應論以累犯而聲請更定其刑，顯有誤會，應予駁回。
三、檢察官雖以前揭情詞提起抗告，然因前開軍事審判案件係於刑法修正前全程由軍法機關審理而宣告徒刑，依修正前刑法規定，受刑人不論何時再犯罪，均無累犯加重其刑規定之適用，而於刑法修正後，因新刑法之累犯範圍既已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適用。從而檢察官徒以受刑人後案行為時間在刑法修正後，即謂本件無新舊法比較適用之餘地等語，自有未合。綜上所述，本件抗告，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國102年10月22日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國102年10月22日
書記官陳慧玲