裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年聲再字第152號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度聲再字第152號聲請人即受判決人 鍾亦飛 上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院101年度上訴字第892號中華民國102年4月25日確定判決（台灣高雄地方法院
100年度訴字第47號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第4826號、第5622號、第5817號、第5818號、第11929號、第16747號、第17083號、第21553號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：㈠聲請人即受判決人鍾亦飛（下稱聲請人）被訴違反毒品危害
防制條例案件，前經台灣高雄地方法院以100年度訴字第47號判決聲請人共同犯販賣第一級毒品罪，共2罪，應執行有期徒刑17年2月，聲請人不服提起上訴，由貴院以101年度上訴字第892號判決上訴駁回，聲請人再上訴三審，經最高法院以102年度台上字第3642號認上訴不合法律上程式予以駁回而告確定。惟聲請人有下列確實之新證據，足以推翻原確定判決（即貴院101年度上訴字第892號判決）之認定，茲臚列如下：
⑴原確定判決認定聲請人所屬之「大寮公司」販毒集團運作模
式，每班有1個擔任「背包」者及1至2名之「帶路」者，亦即擔任「背包」者最多僅配屬2名「帶路」者，然證人即同案被告 許介順 卻證稱被告及 李明哲 曾帶領許介順實習而3人同時為擔任「背包」之 郭長江 帶路云云，則證人許介順所證3人同時擔任「帶路」者之情形，與「大寮公司」販毒集團之運作模式不符，原確定判決法院卻逕引用證人許介順之上開證詞而為不利聲請人之認定，顯有未洽。
⑵次以，證人 陳正隆 證述： 王衍琳 於「大寮公司」販毒集團內
擔任「總務」之角色，成員加入「大寮公司」均需經過王衍琳之同意等語明確，是以王衍琳對於該販毒集團內之成員有何人，理應知之甚詳，苟被告確有參與，王衍琳應無不知情之可能，然證人即同案被告王衍琳卻證稱對聲請人沒有印象等語，足見聲請人並未加入「大寮公司」販毒集團擔任「帶路」者甚明。
⑶再者，證人即同案被告李明哲、 曾介祺 均證稱渠等未曾與聲
請人同班擔任「帶路」等語明確，原確定判決竟不採為有利聲請人之認定，洵屬違誤；又證人即同案被告陳正隆證述：被告應係購毒者而非「帶路」者等語，此核與證人即同案被告 李玉龍 所證：沒有親眼見過被告擔任「帶路」者等情相符，原確定判決未注意及此，亦有不當。
⑷況且，證人即同案被告 梁舜清 證述「大寮公司」販毒集團之
運作模式，係由資深「帶路」者帶領新進者實習等語明確，而依原確定判決認定聲請人僅加入該販毒集團1星期，衡情聲請人應為實習之「帶路」者，則聲請人分別為早班之「背包」陳正隆及晚班之「背包」郭長江帶路時，理應有資深「帶路」者陪同，然為何「大寮公司」販毒集團擔任資深「帶路」之李明哲、曾介祺、李玉龍、梁舜清等人，竟無一人出面指認聲請人？由是益徵原確定判決認定被告有擔任「帶路」而參與販毒，顯有錯誤。
⑸至於證人即同案被告郭長江於第1次警詢及偵查時雖承認有
與聲請人共同販賣海洛因，然此係因證人郭長江當時毒癮發作始為非任意性自白，所述應無證據能力，原確定判決據以採用作為不利於請聲請人之認定，實有違證據法則；又縱認證人郭長江前揭筆錄有證據能力，然其證述內容與證人陳正隆、李玉龍、王衍琳前揭所證不符，應不具真實性。
㈡綜此，爰檢具證人許介順、李明哲、王衍琳、曾介祺、郭長
江、陳正隆、李玉龍、梁舜清於警、偵、審之各該筆錄作為新證據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，狀請鈞院鑒核，准予裁定開始再審，據而就聲請人諭知無罪云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「新規性（嶄新性）」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字
480號裁定意旨可供參照）。
三、經查：㈠原確定判決（即本院101年度上訴字第892號判決）針對被
告有無2次共同販賣海洛因之犯行，業經參酌聲請人於警詢與偵查中之自白、證人郭長江與許介順之證詞、通訊監察譯文及其他相關證據，依據經驗、論理法則，獲得「聲請人於民國98年11月間加入『大寮公司』之販毒集團，並先後於同年月15日19時9分許、同年月16日12時43分許擔任『帶路』，負責至約定地點過濾購毒者身分後，將購毒者帶至『背包』指定之地點，再由『背包』出面與購毒者交易毒品，而以上開方式與郭長江等人共同販賣海洛因予真實姓名年籍不詳之成年男子2次」之心證，復詳細載明⑴證人郭長江、許介順所為不利於聲請人之證詞為可採之理由（見原確定判決第43至44頁)；且提及⑵證人李明哲、曾介祺雖證稱渠等未與聲請人同班擔任「帶路」者，然此或係因聲請人參與時間短暫，或係因證人李明哲、曾介祺未曾與聲請人同時段與相同「背包」者搭配擔任「帶路」工作之故，證人李明哲、曾介祺所證不足採為有利聲請人之認定（見原確定判決第48頁）；再敘明⑶證人陳正隆證述聲請人非「帶路」者乙情，與卷附之通訊監察譯文內容明顯有違；另證人陳正隆所證加入「大寮公司」販毒集團需經王衍琳同意云云，亦與證人王衍琳證述：加入販毒集團者不用繳交身分證件，也無庸經其同意，其於收款時僅與擔任「背包」者見面等語不符，是以證人陳正隆所證洵屬迴護聲請人之詞，不足採信（見原確定判決第49頁）；又說明⑷證人王衍琳之所以未指認聲請人，係因其負責之收款工作無需與「帶路」者見面之故，尚無從據此認定聲請人未擔任「帶路」（見原確定判決第48至49頁）。
經核原確定判決證據之斟酌取捨，並無違反論理法則、經驗法則及證據法則之情事。聲請人執原確定判決已為取捨之證人郭長江、許介順、李明哲、曾介祺、陳正隆、王衍琳之筆錄等證據，而否認原確定判決所認定之上開事實，並就原確定判決法院證據取捨之職權行使，依憑己見任意指摘，實難認為符合聲請再審之事由。
㈡至於聲請人雖另提出證人李玉龍、梁舜清於警、偵、審之各
該筆錄，作為聲請再審之新證據。惟上開筆錄於事實審法院判決前業已存在，且為事實審法院所知悉，揆諸上開說明，已不符合「嶄新性」之要件；況且，原確定判決認定聲請人所犯2次販賣第一級毒品罪搭配販毒之共犯，並不包括證人李玉龍、梁舜清（詳原確定判決第117至118頁），則證人李玉龍、梁舜清因未與聲請人為同時段之販毒行為，致無法指證聲請人，復不明瞭聲請人實際參與販毒部分之運作模式，乃屬當然，自無從執證人梁舜清證述「大寮公司」販毒集團之通常運作模式為資深者會帶領新進人員云云，或證人李玉龍、梁舜清皆未指認被告曾擔任「帶路」者云云，即作為有利聲請人之認定，從而證人李玉龍、梁舜清前揭所證皆不足以動搖原確定判決，亦不符合「顯然性」之要件甚明。
四、綜上所述，聲請人前揭聲請再審之理由，係對於原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使任意指摘，並針對卷內證據持與原確定判決法院相異之主觀評價再行爭執，顯非事實審法院判決前已存在、因未經發現而不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現；且原確定判決法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，故難認合於再審要件，自無法據此開啟再審之程序。從而本件聲請人聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年10月22日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年10月23日
書記官洪慧敏