裁判字號：臺灣高等法院91年重上國字第7號民事判決
裁判日期：民國92年01月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上國字第七號
上訴人甲○○
乙○○被上訴人台北市政府工務局法定代理人 陳威仁
蘇夢非 鄭旆佩 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二日臺灣臺北地方法院九十一年度國字第一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）八百零一萬五千元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：按平等原則與保障財產權原則乃憲法明定之基本原則，行政行為，非有正當理由，
不得為差別待遇，並應以誠實信用之方法為之，保護人民正當合理之信賴，被上訴人拆除違建係分別新舊違建而有不同作法，其在民國八十四年一月一日以後新生違反台北市「違建查報作業原則」之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除；八十三年底以前之既存違建，依面積大小，分期分類，擬訂計畫後查報拆除，該既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀與都市計畫等，拍照列管暫免查報，修繕（含修建）行為，因情況特殊致面積擴大在三平方公尺以內，或層高增加後其簷高在三公尺以下者，拍照列管，暫免查報。
上訴人甲○○所有所有台北市○○○路○段○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）
對面即同巷二一之四號四樓上有既存違建，同巷二三號四樓為八十四年一月一日新生違建，均未被拆除，仍在使用中，被上訴人拆除伊之舊違建，已違反平等待遇原則，而為差別待遇。
系爭房屋違建係八十三年底前既存違建，其中二、三、四樓前陽台女兒牆上以磚等
材料增建面積約二平方公尺、高約二．五公尺之外牆構造物本不應查報，縱係新違建，依前述違建查報作業原則，伊亦享有一般暫免查報拆除之待遇，被上訴人竟予查報拆除，乃不法侵害伊等之權利。
被上訴人既已對外公開處理新舊違建措施，自應遵守自訂法規命令遊戲規則，其行
使公權力拆除違建時，即應依法行政、平等對待，或一律查報拆除，或分期擬定計畫後查報拆除，或暫免查報拆除，如選擇性、恣意性為不當查報拆除行為，當認有故意過失不法侵害伊權利。
系爭房屋之違建，是否為新違建，乃為事實認定問題，並非行政處分應否撤銷問題，被上訴人應就系爭房屋之違建為新違建負舉證責任。
伊等雖未對被上訴人之違建查報單提起訴願或行政訴訟，惟上開違建查報單並未指
明不服管道，致伊等以為只要陳情即可解決問題，洗清冤屈，故未提起訴願，被上訴人未於違建查報單載明救濟管道，難辭其咎，而伊等以陳情方式申冤，除部分違建物被拆除外，其餘既存違建終於八十八年八月二十五日被認定為舊有既存違建，足以證明被上訴人在未查明違建是否為新違建前，據以強制拆除之舉，係故意或過失之不法行為。
被上訴人於八十八年一月二十九日、四月十九日、四月二十一日及四月二十二日拆
除系爭房屋違建，伊至九十年四月十六日始知該被拆除部分為舊有違建，權益受有損害，而向被上訴人請求國家賠償，被上訴人雖於九十年六月七日拒絕賠償，惟該拒絕賠償書遲至九十一年八月二十八日始合法送達與伊等，伊等於九十一年二月一日提起本件訴訟，其時效並未消滅。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提台北市政府當前取締違建措施、台北市政府工
務局說明書函、系爭房屋鄰房照片、台北高等行政法院判決及確定證明書、行政處分查報通知書、台北市政府工務局建管處違建查報系統表、台北市政府工務局函、建築改良物所有權狀、被上訴人拒絕賠償函、說明函、拒絕賠償函送達憑據、估價單、台北市政府當前取締違建措施、新違建拆除通知單、民事判決及確定證明書、訴願決定書、訴願答辯書、最高法院行政判決等件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人對伊所為違建查報單並未訴願或行政訴訟，則系爭房屋之違建已經依法認定，伊依法拆除，並無不法。
伊於八十八年一月二十九日、四月十七日、四月十九日、四月二十一日及四月二十
二日拆除系爭房屋違建部分，上訴人於九十年四月十六日請求國家賠償，其中關於八十八年一月二十九日拆除部分，其時效已逾二年而消滅，其他部分雖未逾二年提出請求，惟上訴人並未於請求後六個月內起訴，則其請求權亦已罹於時效而消滅。
伊拒絕賠償之通知書於九十年八月二十八日始送達上訴人。
依台北市政府舊有違建處理辦法第三條所規定之舊有違建係指五十二年以前之舊有
違建，系爭房屋之違建係五十二年以後違建，依內政部所頒違章建築處理辦法第十二條規定，不得准許緩拆或免拆，至於台北市政府所定「違建查報作業原則」係行政上之權宜措施，違建戶不得以此作業原則為其使用之依據。系爭房屋違建係上訴人自八十八年起陸續雇工興建，違建面積高達七六．二平方公尺，並經伊查報確定在案，為違建查報作業原則所指之新違建，縱令係舊有違建，惟依違建查報作業原則規定，舊有違建若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者，應以新違建查報拆除，伊於八十八年十月二十五日再赴現場勘查，系爭房屋二至四樓每層又重新增建高度約二．八公尺、面積約五平方公尺違建，其每層違建面積較先前八十八年二月查報之二平方公尺又增建三平方公尺，依上開作業原則規定，亦屬新違建，應查報拆除。
系爭房屋一樓被拆除違建面積為一七．五平方公尺，依台北市建造執造建築工程、
雜項工作物、土地改良等工程造價表所載，加強磚造及輕型鋼架構造每平方公尺造價為五千八百元，則其造價應為十萬一千五百元，又依台北市房屋折舊率及耐用年數表，加強磚造房每年折舊率為百分之一．二，依上訴人主張該部分建造日期為八十年，則至八十八年拆除止，折舊率為百分之九．六，亦即拆除時之價值為九萬一千七百五十六元；二、三、四樓被拆除違建面積為二平方公尺，依台北市建造執造建築工程、雜項工作物、土地改良等工程造價表所載，鋼筋混凝土一至五樓建物物每平方公尺造價為六千七百元，則其造價每層應為一萬三千四百元，又依台北市房屋折舊率及耐用年數表，加強磚造房每年折舊率為百分之一．二，依上訴人主張該部分建造日期為八十年，則至八十八年拆除止，折舊率為百分之九．六，亦即拆除時之價值每層為一萬二千一百十三元；五樓前半被拆除違建面積為五平方公尺，依上開標準計算之造價應為三萬三千五百元，依上述折舊率計算，拆除時之價值每層為三萬二百八十四元；五樓後半被拆除違建面積為七．五平方公尺，依上開標準計算之造價應為五萬零二百五十元，依上述折舊率計算，拆除時之價值為四萬五千四百二十六元；樓頂被拆除違建面積為三五．七平方公尺，依上開標準計算之造價應為二十三萬九千一百九十元，依上述折舊率計算，拆除時之價值為二十一萬六千二百二十七元；樓頂第二層被拆除違建面積為四．七平方公尺，依上開標準計算之造價應為三萬一千四百九十元，依上述折舊率計算，拆除時之價值為二萬八千四百六十六。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提行政法院判決、拒絕賠償函、台北市舊有違章
建築處理辦法、違章建築處理辦法、違建查報作業原則、拆除通知函、台北市政府防範新違建拆除後重建複查及處理措施、土地改良工程造價表、台北市房屋折舊率及耐用年數表、照片、新違建勒令停工拆除通知單、現場照片等件為證。理由上訴人主張：上訴人甲○○所有系爭房屋違建係八十三年十二月底以前舊有違建，
依台北市政府取締違建措施，屬分類分期擬定計劃後查報拆除範圍，被上訴人誤認為新違建，即報即拆，致伊受有建築物遭拆除之損害，須以三百六十九萬五千元始能回復原狀，且因系爭房屋遭拆除，致伊等受有不能使用房屋所致相當於租金之損害四百三十二萬元等情，因本於國家賠償法規定，求為命上訴人賠償上述損害並加給法定遲延利息之判決（上訴人於原審請求將系爭房屋回復原狀部分，經判決敗訴後，未據上訴）。
被上訴人則以：系爭房屋違建係五十二年以後所建，不得免拆或緩拆，縱為舊違建
，惟上訴人於舊違建增建，依查報作業原則應視為新違建，仍應拆除，且伊查報系爭房屋為新違建之行政處分已經確定，伊自得依法拆除，又上訴人損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠被上訴人於民國八十八年一月二十六日以北市工建字第八八三三二五九二○○號新
違建勒令停工拆除通知單張貼於系爭房屋一樓前，指稱系爭房屋一樓於法定空地前後增建高度約三．九公尺，面積一七‧五平方公尺違建。
㈡被上訴人於同年二月十日以北市工建字第八八三三二八八二○○號新違建勒令停工
拆除通知單張貼於系爭房屋一樓，指稱系爭房屋二樓前陽台增建高度約二．五公尺，面積約二平方公尺違建。
㈢被上訴人於同年二月十日以北市工建字第八八三三二八八三○○號新違建勒令停工
拆除通知單張貼於系爭房屋一樓，指稱系爭房屋三樓前陽台增建高度約二．五公尺，面積約二平方公尺違建。
㈣被上訴人於同年二月十日以北市工建字第八八三三二八八四○○號新違建勒令停工
拆除通知單張貼於系爭房屋一樓，指稱系爭房屋四樓前陽台增建高度約二．五公尺，面積約二平方公尺違建。
㈤被上訴人於同年二月四日以北市工建字第八八三三二七六六○○號新違建勒令停工
拆除通知單張貼於系爭房屋一樓，指稱系爭房屋五樓前露台增建高度約二．五公尺，面積約五平方公尺違建。
㈥被上訴人於同年二月九日以北市工建字第八八三三二七六三○○號新違建勒令停工
拆除通知單張貼於系爭房屋一樓，指稱系爭房屋五樓後頂圍牆增建高度約二．五公尺，面積約七．五平方公尺違建。
㈦被上訴人於同年二月四日以北市工建字第八八三三二八七六四○○號新違建勒令停
工拆除通知單張貼於系爭房屋一樓，指稱系爭房屋五樓頂增建高度約二．五公尺，面積約三五‧七平方公尺違建。
㈧被上訴人於同年二月五日以北市工建字第八八三三二七六五○○號新違建勒令停工
拆除通知單張貼於系爭房屋一樓頂，指稱系爭房屋五樓頂第二層增建高度約二公尺，面積約四．七平方公尺違建。
㈨被上訴人自八十八年四月十四日起拆除上開違建，並分別於八十八年一月二十九日
、四月十七日、四月十九日、四月二十一日及二十二日將上開違建（下稱系爭違建）全部拆除。
㈩上訴人就上開違建查報單所示決定拆除系爭違建之行政處分並未提起訴願或行政訴訟。
被上訴人於八十八年十月二十五日再赴現場勘查，以上訴人拆除後又再自系爭房屋
二至四樓重新增建高度約二‧八公尺、面積約五平方公尺為由，而以北市工建字第八八三三七二六五○○號、0000000000號、0000000000號書函查報上開增建部分為違建，上訴人提出訴願，經台北市政府以八十九年二月十七日府訴字第八九○一六五七八○一號訴願決定書駁回訴願，上訴人提起再訴願，經內政部駁回後，提起行政訴訟，經台北高等法院以八十九年度訴字第一二八○號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，被上訴人提起上訴人惟已逾上訴期間遭駁回確定。
上訴人於九十年四月十六日請求被上訴人國家賠償，經被上訴人以同年六月七日發
函拒絕，拒絕賠償函於同年八月二十八日送達上訴人，上訴人則於九十一年二月一日提起本件國家賠償訴訟。
本件爭點及本院之判斷：
㈠被上訴人拆除系爭違建是否違法之情形？⑴按新舊違章建築之劃分日期，依省、直轄市主管機關以命令規定並報內政部備案之
日期；舊違章建築在未依規拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣政府訂定辦法行之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆，內政部所頒「違章建築處理辨法」第十一條第二項、第十二條、第六條定有明文。又依「台北市舊有違章建築處理辨法」第三條第一項規定：「本辨法所稱舊有違建係指民國五十二年本市全面普查照列卡有案之違建及攤棚。」，惟民國八十四年一月一日以後新產生違反本市（台北市）之違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律應查報拆除；其餘八十三年底以前之既存違建，依面積規模大小，分類分期擬定計劃後查報拆除；既存違建若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除，「台北市政府當前取締違建措施」違建拆除執行計劃第一條、第四條、違建查報作業原則第四條第二項分別定有明文，可資參照。是可知台北市之違章建築於五十二前所建者，為依內政部違章建築物處理辦法所稱之「舊違建」；於八十三年底前所建者，為「台北市政府當前取締違建措施」所稱之「既存違建」，由台北市政府分期分類擬定計劃查報拆除；而於八十四年一月一日以後所建者，為「新違建」，應一律查報拆除。而於既存違建上有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者，則視同「新違建」處理。
⑵上訴人甲○○所有系爭房屋違建，依被上訴人新違建拆除通知單所載，其建造類別
均屬「增建」，而非「新建」，其面積及高度如兩造不爭執之事項所載，其材料則為磚、ＲＣ、Ｈ型鋼、鐵皮等，上開事實業據被上訴人拍照存證並繪有「違建認定範圍圖」附卷可佐，是被上訴人依此認定系爭違建係於原「既存違建」上「增建」，應視同「新違建」，而予以查報拆除之處分，自難認有何違法之處。況被上訴人前開拆除系爭違建決定之行政處分，並未據上訴人提起訴願或行政訴訟，為一有效存在並已經確定之行政處分，該行政處分之程序及內容並無任何違反法令之處，亦無重大明顯之瑕疵，既經確定，司法機關即應尊重行政機關所為行政上專業上之判斷，不宜為相反之認定，上訴人主張系爭違建為舊違建或既存違建，不應拆除云云，不足採信。
⑶被上訴人雖另主張：系爭違建於八十三年底前即已建造完成；且縱認系爭違建為新
違建，惟違建面積僅二平方公尺，依台北市政府當前取締違建措施違建查報原則第四第四款「前述二、三款修繕（含修建）行為，因情況特殊致面積擴大在三平方公尺以內，或層高增加後其簷高在三公尺以下（脊高三．五公尺以下）者，以照前二款拍照列管，暫免查報」之規定，被上訴亦不應拆除系違建；況 伊週 家附近有多戶人家之新違建均未受被上訴人查報拆除，被上訴人選擇性拆除伊所有之系爭違建，亦有違反公平原則之不法云云。惟查：
①上訴人所提照片僅能證明系爭房屋於八十三年底以前即已存在既存違建，惟被上訴
人係以系爭房屋於八十八年間經查報於既存違建上增建，而視同新違建予以強制拆除之處分，自無何違法之處，如前述，上訴人並未證明遭拆除之違建均係於八十三年底以建所建築，並無新增建情事，其此部分主張尚非可取。
②上訴人所指其違建面積僅二平方公尺，應屬暫免查報拆除之列云云。經查，系爭違
建第二、三、四層之違建面積固僅有二平方公尺，惟若自系爭建物全體以觀，則違建面積已逾七十平方公尺，情節自非輕微。被上訴人因此認定系爭違建應予查報拆除，自無何違誤。
③至上訴人主張伊住家附近亦有多處新違建未遭被上訴人拆除，被上訴人僅針對伊拆
除系爭違建，顯係違法憲法保障之公平原則云云。惟行政機關執行其行政業務，自需考量其經費能力，訂定可行之計劃，依序行之，此為行政固有之裁量權限，行政機關於此所為判斷，除非有裁量權縮減至零之情形外，尚非本院所得審查。被上訴人就執行違建拆除之先後順序，自得本於其行政之專業擬定時程行之，參照前開說明，本院自不應就此行政判斷加以審查。況人民不得主張不法之公平，即不得以他人不法之存在主張自己之不法為合法，此亦為憲法上公平原則之內涵。是上訴人以他人新違建未遭拆除之事實，主張被上訴人拆除其所有系爭違建之行為為不法云云，顯對憲法上公平原則有所誤解，自不足採。
⑶綜上，被上訴人執行拆除系爭違建之行為既無何不法之處，上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任云云，即非可採。
㈡按國家賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅，請求國家
賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第八條第一項、第十一條分別定有明文，又消滅時效，自請求權可行使時起算，因請求而中斷，時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第一百二十八條、第一百二十九條第一項第一款、第一百三十條亦有明文規定。縱認上訴人甲○○所有系爭房屋之違建為舊違建，被上訴人違反自訂之違建查報拆除原則予以拆除，致上訴人受有損害屬實，惟被上訴人自八十八年四月十四日起至同年月二十二日將系爭違建全部拆除，上訴人於系爭違建遭拆除時，即得請求賠償損害，其請求權時效即開始進行，上訴人於九十年四月十六日請求被上訴人國家賠償，其中八十八年一月二十九日遭拆除部分，已逾二年時效，至八十八年四月十七日、四月十九日、四月二十一日及二十二日拆除部分，其消滅時效雖因請求而中斷，惟自上訴人請求國家賠償起三十日，兩造並未開始協議，依上開說明，上訴人自九十年五月十六日起即得起訴請求國家賠償，而上訴人未於六個月內請求，遲至九十一年二月一日始行提起本件國家賠償訴訟，則因其請求而中斷之時效，依前開規定，視為不中斷，上訴人損賠賠償請求既已愈逾二年時效，被上訴人並為時效之抗辯，上訴人亦不得請求賠償。
綜上所述，上訴人主張被上訴人拆除伊所有系爭違建之行為係不法侵害其權利，為
不可採，被上訴人辯稱伊係合法執行職務，並無不法，縱為不法，惟上訴人賠償請求權已經時效而消滅，則為可取。從而，上訴人本於國家賠償之法律關係，請求上訴人給付回復原狀之工程款三百六十九萬五千元及房屋使用收益損失四百三十二萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。是則原判決駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十八日
民事第五庭
審判長法官鄭傑夫
法官陳介源法官黃雅惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年一月三十日
書記官劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。