裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第4188號民事判決
裁判日期：民國108年02月19日
裁判案由：返還款項
臺灣臺北地方法院民事判決106年度訴字第4188號原告 游盛陽 訴訟代理人 楊智全 律師被告 玖宜 建設有限公司代表人 陳宜鏘 被告 吳振茂 上二人訴訟代理人 張世興 律師上列當事人間請求返還款項款事件，本院於民國108年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告玖宜建設有限公司應給付原告新臺幣參萬伍仟元、被告吳振茂應給付原告新臺幣陸萬伍仟元，及均自本判決確定之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，被告玖宜建設有限公司以新臺幣新臺幣參萬伍仟元、被告吳振茂以新臺幣陸萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時向被告玖宜建設有限公司（下稱被告玖宜建設）、吳振茂請求連帶給付新臺幣（下同）160萬元及法定遲延利息，嗣改為向被告玖宜建設、吳振茂請求連帶給付120萬元及法定遲延利息，核原告所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，且被告玖宜公司、吳振茂無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，於程序上並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：伊配偶 陳秀暖 於民國102年12月7日就門牌號碼新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號其上建案「玖宜御林園」B2棟7樓（即編號B2F7）之預售屋（下稱系爭預售屋），與被告玖宜建設簽訂房屋預定買賣契約書，被告玖宜建設並指示由被告吳振茂具名與陳秀暖簽訂土地預定買賣契約書（下與前開房屋預定買賣契約書合稱系爭預售屋買賣契約）。嗣於106年6月20日，兩造約定將系爭預售屋買賣契約當事人由陳秀暖變更為原告。同日被告玖宜建設通知原告驗屋，依照系爭預售屋買賣契約，系爭預售屋設有雙玄關大門，因被告玖宜建設設計不良、與鄰戶大門相距過近，鄰戶（編號C1F7） 外玄 關門開啟時幾乎會完全阻擋系爭預售屋之大門開啟、出入，住戶進出不但極為不便，如遇有緊急狀況逃生時出入動線遭阻擋、系爭預售房屋外玄關門無法開啟，更有嚴重公共安全疑慮，經原告反映此重大瑕疵情況，被告玖宜建設嗣將鄰戶外玄關門開啟方向更改為外右開（向右向外開啟），但更換方式粗糙，於更改後2戶外玄關門仍相距甚近，開啟時會發生碰撞，將導致住戶或進出人員遭門板夾傷或撞傷，逃生動線仍未改善，另系爭預售屋買賣契約電梯之規格明載為12人，被告玖宜建設實際卻僅安裝10人電梯，規格明顯不符，就前開外玄關門瑕疵部分，原告亦要求被告玖宜建設依約修繕、限期改善，卻未獲置理。106年8月18日，原告收受被告玖宜建設寄發之律師函限原告於106年8月28日前繳納款項、否則沒收已繳價款。106年8月28日，原告寄發律師函請求被告玖宜建設應於106年9月18日前改善系爭預售屋外玄關門之重大瑕疵，並明確告知倘屆期不予改善，將依法解除買賣契約，請求返還已繳全部款項並追償所受損害。106年9月6日，原告再次收受被告玖宜建設律師函解除契約沒收原告繳納之全額房地價款，且未就前開瑕疵予以說明或處理。原告迫於無奈，於106年9月20日寄發存證信函予被告2人，依法解除契約，並請求被告2人連帶給付已收取之系爭預售房屋購屋款項，就系爭預售屋前開瑕疵言，亦經主管機關即新北市政府認定外玄關門屬違約使用，且該外玄關門開啟時會與鄰戶外門碰撞卡住而阻礙逃生，已屬重大瑕疵，被告2人已構成不完全給付。爰依民法第359條、第227條第1項、第229條第2項及第3項、第254條、第259條及第179條規定解除系爭預售屋買賣契約，並請求被告2人連帶返還已受領之款項共120萬元。若認伊終止契約無理由，則於被告2人修繕系爭瑕疵前，伊自得依民法第264條及最高法院107年度第8次民事庭決議意旨主張同時履行抗辯，於未修復前開瑕疵前，拒絕給付買賣價金。又倘認原告前開主張均無理由，被告玖宜建設依系爭預售屋買賣契約以百分之15計收120萬元之違約金實屬過高應予酌減等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告120萬元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭預售屋之格局圖於兩造締結系爭預售屋買賣契約時即經陳秀暖蓋章確認，並為原告受讓系爭房屋時所明知，被告依約裝設外玄關門自非屬瑕疵，更非屬不完全給付，況外玄關門係裝設於住戶門口，屬於住戶之專有部分，而非裝設於屬共用部分之樓梯間之公共空間，自非屬公寓大廈管理條例第16條第2項規定事項，新北市政府工務局之回函顯有誤會，且對法院並無拘束力。原告驗屋時並未發現任何瑕疵，係藉故要求伊若將鄰屋外玄關門變更開啟方向後，即繳交未付價款與稅費，伊配合原告要求，將鄰房外玄關門變更開啟方向後，原告又改提電梯非容量12人大小之電梯，然原告之前即已知悉誤植，且伊曾請原告換約或加註均未獲原告理會，原告又要求伊承諾嗣後不得再將鄰屋外玄關門變更開放方向及日後鄰屋日後買受人不得再擅自變更，最後伊不得已方依法解除契約。況外玄關門開啟方向或電梯大小縱構成瑕疵，系爭預售屋買賣價金與前開瑕疵間係規定於系爭預售屋買賣契約不同條文，各自獨立，依法並無同時履行抗辯權之適用。再兩造於系爭預售屋買賣契約中就違約金之約定，基於私法自治及契約自由原則，法院亦應加以尊重等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告配偶陳秀暖於102年12月7日就系爭預售屋，與被告玖宜建設、吳振茂簽訂系爭預售屋買賣契約。㈡被告於105年11月24日通知原告對保，嗣於106年
6月5日通知原告驗屋，106年6月20日將系爭預售屋買賣契約當事人由陳秀暖變更改為原告。原告於106年6月21日對保日辦理200萬元貸款，被告以106年7月14日繳款通知單通知原告應於同年6月25日前繳付貸款差額金額400萬元，原告經通知迄今逾期未繳貸款差額，系爭預售屋買賣價金原告已繳納160萬。㈢原告於106年7月28日寄發存證信函予被告，內容重申外玄關門為契約明定建材設備，且契約電梯明載規格為12人，實際安裝卻僅為10人電梯，明顯與契約所載規格不符。㈣原告於106年8月18日，收受被告玖宜建設寄發之律師函，內容明確表明「函 促游盛陽 於民國106年
8月28日前繳納貸款差額與稅費，逾期未繳，即以違約論，沒收已繳價款，解除契約」。㈤106年8月28日，原告寄發律師函，內容係請求被告玖宜建設應於106年9月18日前改善系爭預售屋外玄關門此重大瑕疵，並明確告知倘屆時不予改善，將依法解除買賣契約，請求返還已繳全部款項並追償所受損害。㈥106年9月6日，原告再次收受被告玖宜建設律師函，內容表明「因台端違約，沒收已繳價款，解除契約」。㈦被告玖宜建設已發函予原告解除契約並以系爭預售屋買賣價金百分之15即120萬元為違約金沒收之，其餘40萬元已以支票退還原告等情，為到場兩造所不爭執，並有系爭預售屋買賣契約、匯款單、繳款通知單、存證信函、律師函及支票等在卷可稽（本院卷第8-43頁反面、51-56、59-61、178-180），自堪信為真實。
四、本院之判斷：原告主張依民法第359條、第227條第1項、第229條第2項及第3項、第254條、第259條及第179條規定解除系爭預售屋買賣契約，並請求被告2人連帶給付120萬元，此為被告等所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者即為：㈠系爭預售屋外玄關門之設置是否存有瑕疵？或構成不完全給付？原告得否據此解除契約？㈡系爭預售屋買賣契約附件㈠建材設備表之電梯規格為12人，「玖宜御林園」建案完成時，被告2人提供10人規格之電梯，是否屬於系爭預售屋之瑕疵？或構成不完全給付？原告得否解除契約？㈢前揭㈠㈡若屬瑕疵，原告得否主張同時履行抗辯權？㈣如前揭㈠㈡㈢原告之請求均無理由，則本件原告就遭被告2人沒收之違約金120萬元請求酌減，有無理由？茲分別析述如下：
㈠系爭預售屋外玄關門之設置未存有瑕疵，亦未構成不完全給付：
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前
5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354條第1項、第359條固分別定有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。是原告自應就系爭預售屋存有瑕疵乙節負舉證責任。
⒉觀兩造於系爭預售屋買賣契約附件㈠建材設備表約定：「雙
玄關大門：內玄關採用防火硫化銅門附氣密條處理，外玄關門採緞造、強化玻璃門，具防盜、防火、隔音功能，氣派大方，安全美觀」（見本院卷第20頁反面），並未約定外玄關門之開啟方向，復佐房屋平面圖僅標明系爭預售屋之內玄關門係向內開啟，就外玄關門並未標誌開啟方向（見本院卷第
30、138頁），且自該房屋平面圖可見客觀上系爭預售屋（編號B2F7）與鄰戶（編號C1F7）門口之公共梯廳空間狹小，則被告為履行系爭預售屋買賣契約設置外玄關門之約定，且已於接獲原告反映後調整成兩戶之外玄關門開啟時不會碰撞之狀態（見本院卷第46-49頁），堪認尚合於債之本旨而無不完全給付之情，亦難認系爭預售屋之外玄關門，有何一般社會通念下所認之瑕疵存在。
⒊又依新北市政府工務局所函覆：「說明二㈠函詢事項㈠：建
築法及建築技術規則尚無就『外玄關門』予以定義規範；惟建管相關法令針對建築物室內外之出入口開門方向規定，僅就建築技術規則設計施工編第76條規定（略以）：『……五、防火門應朝避難方向開啟。但供住宅使用及宿舍寢室、旅館客房、醫院病房等連接走廊者，不在此限。……』予以規範。」（見本院卷第163頁）可知，本件系爭預售屋之外玄關門建築法規上並無具體特定定義規範，然限制應朝避難方向開啟，被告將系爭預售屋之外玄關門設置向外開啟，以符前揭法規規定，並無暇疵或不完全給付。至同函函覆「函詢事項㈡針對平面圖上未標示『外玄關門』，建商得否自行設置一節，依公寓大廈管理條例第16條第2項規定（略以）：
『住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入』，故依前揭所述自行設置門扇，依法構成違規使用。函詢事項㈢：查來文檢附之平面圖並未就各專用部分出入口之外玄關門予以標示。」等語（見本院卷第163-164頁），應解為新北市政府工務局認於公寓大廈共用部分私設外玄關門依法構成違規使用，然本件外玄關門係於所有權人之專有部分，與該局適用法律之前提基礎事實不同，本院自不受拘束。原告據此主張系爭預售屋外玄關門有瑕疵或不完全給付之情，進而解除契約並無可採。㈡系爭預售屋買賣契約附件㈠建材設備表之電梯規格為12人，
「玖宜御林園」建案完成時，被告提供10人規格之電梯，是否屬於系爭預售屋之瑕疵？或構成不完全給付？原告得否解除契約？又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號判決意旨參照）。本件原告提出兩造系爭買賣契約附件㈠建材設備表之電梯規格上確載12人，然被告抗辯曾電請原告換約，並提出其他樓層買方配合辦理更正後之契約書（見本院卷第108-115頁），且原告亦自承就電梯部分，其前手曾接獲被告人員派員聯繫，但並未說明要聯繫修改何部份，事後確實未曾與原告就電梯部份另行等約定等語（見本院卷第98頁反面），然兩造係因系爭預售屋買賣而結識，若非因系爭預售屋買賣相關事項豈會聯繫，且原告就聯繫之內容實際具體為何始終無法說明，復酌被告提出其他樓層買方配合辦理更正後之契約書，且「玖宜御林園」建案其他購買戶並無相關爭議涉訟等情（見本院卷第171頁反面）。被告既已提出相當反證，原告雖否認被告抗辯，惟未就此再行提出舉證，是難認定兩造就系爭預售屋買賣契約附件㈠建材設備表之電梯規格係約定為12人，被告提供10人規格之電梯，並無瑕疵或構成不完全給付之情，原告主張解除契約，亦無法無據。
㈢本件系爭預售屋並無原告所指外玄關門設置、電梯規格之瑕
疵或不完全給付存在，業如前述，則本院自無庸審酌原告關於同時履行抗辯權之主張，原告發函解約，亦屬於法無據。㈣本件被告得沒收之違約金，應酌減為房地總價款13.75%即11
0萬元，被告2人已收受共120萬元，就其間差額10萬元應予返還：
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第259條第2款、第250條第1項、第252條分別定有明文。又按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人如能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院89年度台上字第1709號判決、92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
⒉原告就系爭預售屋並無同時履行抗辯權及解約權已如前述，
且經被告玖宜建設發函後仍未繳納系爭預售屋價款及稅費，復觀被告玖宜建設106年8月18日律師函，內容明確提及「函促游盛陽於民國106年8月28日前繳納貸款差額與稅費，逾期未繳，即以違約論，沒收已繳價款，解除契約」等文字（見本院卷第54頁反面），被告玖宜建設再於106年9月6日發律師函予原告表明「因台端違約，沒收已繳價款，解除契約」等文字（見本院卷第59頁），則被告依據系爭預售屋買賣契約（即系爭土地預定買賣契約書第11條第1項及系爭房屋預定買賣契約書依據第19條第4項之約定）解除契約並沒收系爭預售屋買賣價金百分之15即120萬元應屬有據。
⒊系爭預售屋價款合計800萬元（其中房、地價格分為280萬
元、520萬元），核屬於高價位之商品買賣，購買者應具有相當之資力或籌措資金之信用，而原告解除契約，固將使被告2人當時出售過程所為費用支出歸於徒勞而受有損害，惟原告已部分履約而繳納系爭預售屋價款共計110萬元，被告
2人解約後將之沒收即認屬違約金。本院審酌本件原告以系爭預售屋外玄關門及電梯規格不符為由，即拒絕繳款，然外玄關門本身設置即囿於客觀格局所限，電梯規格與系爭預售屋買賣契約不符實為契約更正，並非契約有瑕疵或不完全給付之情，但被告2人基於建築專業，依其能力及專業，較原告能於本件糾紛發生時提供多元解決方案卻未為之，致系爭預售屋買賣契約未能圓滿履行等情，惟依約原告本有按契約所定期限繳款之義務，卻因此違約；佐被告2人於物之交付前，甚至建案尚未完工前，即自原告處收取部分價款並可自由運用，且於系爭預售屋完工、系爭契約解除後，仍得再次出售，亦難認被告受有過鉅損害；再斟酌國內之經濟情況、當事人所受損害、支出勞費、解除契約效果及影響、系爭預售屋買賣契約履約情形、買賣雙方之利益及參酌內政部預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項、預售屋買賣契約書範本係以15%為上限等一切情事，爰酌減本件違約金至房地總價款13.75%，是被告2人得沒入之違約金應酌減為110萬元（計算式：800萬元×13.75%＝110萬元）。
⒋次按違約金經法院核減後，就減少部分應依不當得利規定返
還，與契約解除後之回復原狀義務，兩者之法律關係不同，其請求權個別存在，當事人行使解除權後，依民法第259條及第260條規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，亦即民法第259條乃不當得利之特別規定，僅適用於解除契約後之回復原狀義務，其範圍與一般不當得利不同，是以約定之違約金過高，經法院酌減之數額，應依一般不當得利規定請求返還，亦即應按所酌減之數額依民法第182條第2項計付利息（最高法院94年度台上字第1874號判決要旨參照）。本件違約金於尚未經本院核減前，被告2人本可沒收之金額為120萬元，經酌減後其僅得沒入110萬元，是就溢收部分即10萬元屬無法律上之原因，而受有利益，並致原告受有損害，原告依民法第179條不當得利規定訴請被告2人返還10萬元，當屬有據。
⒌另按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任
者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立（最高法院86年度台上第386號判決意旨參照）。原告固得依民法第179條不當得利規定訴請被告2人返還10萬元，惟依系爭預售屋買賣契約約定，並無被告2人應負連帶賠償責任之約定，則在別無其他法律規定被告2人應負連帶給付責任之情形下，原告請求被告2人連帶給付，尚難准許。而在解釋上，被告2人應按其等出售房屋、土地價款比例，負擔返還10萬元差額之責任，較為妥適。是原告向被告玖宜建設、吳振茂購買系爭預售屋之房地價額各為280萬元、520萬元（見本院卷13、34頁），依上開價款比例分擔，被告玖宜建設、吳振茂各自應分擔返還原告之違約金差額，應各為3萬5,000元（計算式：100,000×2,800,000/8,000,000＝35,000）、6萬5,000元（計算式：100,000×5,200,000/8,000,000＝65,000）。
⒍按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為
判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院102年度台上字第1330號判決、98年度台上字第501號判決意旨參照）。是本件原告請求被告2人返還溢領之違約金，其利息部分應均自本件判決確定時起方可請求，原告逾此範圍之利息請求，尚屬無據。
㈤至原告雖聲請本院至系爭預售屋勘驗、調取「玖宜御林園」
建案竣工平面圖、消防平面圖部分，本件事證已明，核無再就此部分進行調查之必要，附此敘明。
五、綜上所述，系爭預售屋並無原告所指各項瑕疵存在，則原告依民法第359條、第227條第1項、第229條第2項、第3項、第254條、第259條規定解除系爭預售屋買賣契約，並請求被告2人連帶返還已受領之款項共120萬元，並無所據；被告2人依系爭預售屋買賣契約（即系爭土地預定買賣契約書第11條第1項及系爭房屋預定買賣契約書依據第19條第
4項之約定）主張解約並沒收違約金，則屬可採，被告2人於解除契約後本應返還原告價金120萬元，另違約金酌減為房地總價金13.75%後，應退還10萬元，依照系爭預售屋買賣契約房屋、土地價格之比例，被告玖宜建設有限公司應給付原告3萬5,000元、被告吳振茂應給付原告6萬5,000元，及均自本判決確定之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件判決所命被告給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；原告就該部分雖陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使法院職權發動，並無准駁之必要。另被告均陳明願供擔保請准免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之。至於原告請求無理由部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國108年2月19日
民事第五庭法官何佳蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年2月19日
書記官陳立俐