臺灣臺北地方法院107年度訴字第763號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第763號刑事判決

裁判日期：民國108年02月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第763號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡沅翰選任辯護人黃勝文律師
張鎧銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第2909號、107年度偵字第16363號、第16364號），本院判決如下：
主文
壹、主刑部分：乙○○犯如附表一主文（主刑部分）欄所示之罪，各處如附表一
主文（主刑部分）欄所示之刑。就如附表一編號一、二所示部分，應執行有期徒刑陸月；就如附表一編號四、五所示部分，應執行有期徒刑肆年陸月。
貳、沒收部分：扣案如附表二編號一至六所示之物（編號一至三各含無法完全析離之外包裝袋），均沒收銷燬之。
扣案如附表二編號七至十一所示之物，均沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元，追徵其價額。
事實
一、乙○○為成年人，知悉四氫大麻酚為大麻主成分之一，且與甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、施用、轉讓及販賣，竟分別為下列行為：
㈠乙○○於民國106年5月5日前某日，經由如附表二編號11
所示電腦（下稱本案電腦）於網路上結識未成年之李○凱（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷），其明知李○凱為未成年人，竟各基於轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人之犯意，以本案電腦及如附表二編號10所示手機（下稱本案手機）與李○凱聯絡，而為下列犯行：
⒈於106年5月5日下午某時，在其位於新北市○○區○○路
○○○巷○○號之住處（下稱乙○○住處）與李○凱碰面後，將甲基安非他命放置玻璃球內，供李○凱燒烤吸食所產生之煙霧，而以此方式無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予李○凱當場施用之（無證據證明轉讓之甲基安非他命已達淨重10公克以上）。
⒉復於107年4月22日晚上某時，在乙○○住處與李○凱碰面
後，將甲基安非他命放置玻璃球內，供李○凱燒烤吸食所產生之煙霧，而以此方式無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予李○凱當場施用之（無證據證明轉讓之甲基安非他命已達淨重10公克以上）。
㈡乙○○於107年5月前某日，在乙○○住處，自真實姓名年
籍不詳之成年人處無償取得如附表二編號1所示含第二級毒品四氫大麻酚成分之乾燥菸草碎屑1袋後而持有之。
㈢乙○○意圖營利，各基於販賣甲基安非他命之犯意而為下列犯行：
⒈以本案電腦與 林昆毅 相約，於107年2月11日凌晨某時，在
乙○○住處，以新臺幣（下同）1,200元代價，販賣重量不詳、僅足供施用1次之甲基安非他命予林昆毅當場施用之。
林昆毅當下先給付現金200元，再於翌（12）日下午5時38分39秒匯款1,000元至乙○○向 林宸宇 借用之中國信託商業銀行（下稱中信商銀）帳號000-000000000000號帳戶內。
⒉又以本案手機與甲○○相約，於107年7月4日凌晨2時許
，在乙○○住處，與甲○○達成以200元代價之合意，販賣重量不詳、僅足供施用1次之甲基安非他命予甲○○當場施用，並約定迨甲○○離去時再支付200元。
㈣乙○○於107年7月4日凌晨2時許，基於施用甲基安非他
命之犯意，以將甲基安非他命放置玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈤嗣警方於107年7月4日下午1時30分許，持本院核發之搜
索票至乙○○住處執行搜索，適尚未支付200元價金之甲○○仍在場，另當場扣得如附表二所示之物，復經採集乙○○尿液送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局（下稱文山第二分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按施用第二級毒品為犯罪行為，故施用第二級毒品者，依毒品危害防制條例第10條第2項規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序（最高法院
100年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告乙○○前於
104年間因施用毒品案件，經本院以104年度毒聲字第371號裁定送觀察勒戒，嗣認無繼續施用毒品之傾向而於104年10月29日出所，由臺北地檢檢察官以104年度毒偵字第1668、2876號為不起訴處分後，復為本件事實欄㈣所示施用第二級毒品犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足考（見本院卷第19頁至第20頁）。揆諸首揭要旨，被告既於
5年內再犯施用毒品案件，則檢察官就被告前開施用第二級毒品之行為提起公訴，依法自無違誤，首先敘明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5自明。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力（見本院卷第73頁），且至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並
無證據足認係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即有證據能力。
貳、實體方面
一、本院就被告如事實欄㈠、㈡與㈣所示犯罪事實部分，認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於事實欄㈠所為之犯罪事實，業經其於偵查及本院審
理中坦承不諱（見臺北地檢107年度偵字第16364號卷，下稱偵16364卷，第28頁至32頁；臺北地檢107年度毒偵字第2909號卷，下稱毒偵卷，第159頁；本院卷第114頁、第12
1頁），且有證人李○凱於警詢、偵訊中證述綦詳（見臺北地檢107年度偵字第16363號卷，下稱偵16363卷，第33頁至第35頁、第201頁至第204頁），並有被告與李○凱（SK
YPE暱稱為「KevinLee」、LINE暱稱為「UK」）間之SKYP
E、LINE對話紀錄擷圖、證人李○凱犯罪嫌疑人指認表與蒐證照片指認表等附卷可稽（見偵16363卷第51頁至第59頁、第61頁至第69頁），是被告此部分任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告於事實欄㈡所為之犯罪事實，除經被告於偵訊及本院
審理中均坦承不諱外（見毒偵卷第112頁；本院卷第114頁、第120頁），另有本院107年度聲搜字第000730號搜索票、文山第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等附卷可稽（見毒偵卷第43頁至第51頁、第58頁至第59頁）。而扣案如附表二編號1所示之物，經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀檢驗後，檢出含四氫大麻酚成分乙節，亦有如附表編號1鑑定書欄所示鑑定書在卷足佐，則被告此部分任意性自白應與事實相符，堪以採信。
㈢被告於事實欄㈣所為之犯罪事實，已經被告於警詢、偵訊
及本院審理中坦承不諱（見偵16364卷第26頁；毒偵卷第11
4頁；本院卷第114頁、第120頁），核與證人甲○○於警詢、偵訊中之證述相符（見毒偵卷第32頁、第104頁），亦有上開搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表等附卷可證（見毒偵卷第43頁至第51頁、第58頁至第59頁）。又被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗後，檢驗結果就安非他命類（安非他命、甲基安非他命）呈陽性反應，檢體編號亦互核相符等情，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端公司107年7月20日濫用藥品檢驗報告存卷足考（見毒偵卷第141頁、第145頁），可認被告此部分任意性自白與事實相符，應足採信。
㈣承上，被告所為如事實欄㈠、㈡與㈣所示犯罪事實部分，其事證既屬明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
二、本院就被告如事實欄㈢所示犯罪事實部分，認定所憑之證據及理由：
㈠被告就事實欄㈢⒈所示犯罪事實，業由被告於偵訊及本院
審理中坦承在案（見毒偵卷第158頁；本院卷第114頁、第
121頁），此與證人林昆毅於警詢、偵訊中之證述，以及證人林宸宇於警詢中之證述內容互核相當（見毒偵卷第295頁至第298頁、第321頁至第323頁；偵16364卷第269頁至第271頁），復有被告與林昆毅（SKYPE暱稱為「Caspar」）間之SKYPE對話紀錄擷圖、中信商銀帳號000000000000號帳戶開戶資料與交易明細、聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶開戶資料與交易明細及林昆毅於107年4月14日在AT
M前監視器錄影畫面擷圖與蒐證照片指認表等附卷可徵（見毒偵卷第85頁至第90頁；偵16363卷第219頁至第222頁；偵16364卷第315頁至第317頁、第309頁、第311頁），是被告此部分任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈡被告所為如事實欄㈢⒉所列與甲○○達成200元販售重量
不詳、僅足供施用1次之甲基安非他命予甲○○當場施用之合意，且被告已供前揭甲基安非他命予甲○○，惟於警方持搜索票至乙○○住處搜索之際，甲○○尚未給付200元之事實，除經被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第114頁、第121頁），核與證人甲○○於警詢及偵訊中之證述內容相同外（見毒偵卷第31頁至第35頁、第103頁至第105頁），另有被告與甲○○（LINE暱稱為「Henry」）間之LINE對話紀錄擷圖在卷足參（見偵16363卷第85頁至第89頁），以及扣案之玻璃球吸食器為憑，是被告此部分任意性自白與事實相符，應可採信。
㈢被告所為如事實欄㈢所示行為，主觀上具有意圖營利販賣甲基安非他命之犯意甚明：
⒈按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。甚者因販賣者於購入後分裝時，亦可因純度之調配、摻雜、分量之增減，而有價差、量差或純度之別。自難僅以出資之總資金相較一般巿場價格相差無幾，即遽以推斷其即係合資或代購；又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人本於營利之犯意，將持有之毒品讓與他人，使毒品擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為，必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。至於主觀上是否有營利意圖，除據被告之自白外，應綜合一切客觀存在之案內證據資料，本於人類生活經驗累積歸納所得之經驗法則與論理法則，為合理之判斷，始稱適法（最高法院10
7年度台上字第4821號、第4640號判決意旨參照）。⒉查被告於本院準備程序所供：其與林昆毅、甲○○各係約好
款項，至其住處一同施用甲基安非他命等語（見本院卷第29頁），與證人林昆毅、甲○○於警詢、偵訊所言相當（見偵16364卷第296頁至第297頁；毒偵卷第32頁至第33頁、第
104頁），可悉其等既係一同施用甲基安非他命，各自施用之份量當與被告購買、自行施用等份量有異。兼衡一般民眾均知政府對毒品查禁森嚴，重罰不予寬貸，若非有利可圖，要無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，而自被告與林昆毅間SKYPE對話紀錄擷圖以觀，其等相約完畢後，被告並要求林昆毅應再多給付款項，因 伊施用 較兇，其等因而討論目前甲基安非他命之「行情價」一節（見毒偵卷第87頁至第89頁），且被告亦不否認與林昆毅、甲○○不熟，係聊天室認識等情（見本院卷第122頁），則其等既無特殊私人情誼或至親關係，苟非從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情應不至於甘冒重罪風險為之，揆諸前開意旨，堪謂被告主觀上應具營利、從中賺取買賣價差牟利之意圖甚明。至於被告事後是否確有獲利、獲利金額，至多祇屬論罪科刑之範疇，爰予說明。
㈣本案被告所為如事實欄㈢所示犯罪事實，應均屬販賣甲基安非他命之既遂：
⒈按販賣毒品罪，係基於禁止管制之毒品擴散、流通之立場而
為規範，故販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院10
6年度台上字第862號判決意旨參照）。⒉被告所為如事實欄㈢⒈所示行為，其客觀上既有交付甲基
安非他命之行為，主觀上亦有營利之意圖，當屬販賣甲基安非他命既遂一事，要無疑義。
⒊就事實欄㈢⒉被告未收受200元一事，辯護人雖為被告辯
以：請斟酌屬販賣第二級毒品既遂罪或未遂罪乙節（見本院卷第124頁），然觀諸被告與甲○○間LINE對話紀錄擷圖，可見甲○○於晚上10時許詢問被告是否想要伊去找被告，被告同意後，甲○○即稱伊祇剩400元，無法分攤太多，可否僅給200元後，被告即詢問甲○○前來方式，甲○○則於同日晚上11時48分許表示抵達一情（見偵16363卷第85頁至第87頁），則被告於甲○○稱僅能給予200元時，並未為任何拒絕、否認之行為，反逕告知、指引甲○○至其住處。參之證人甲○○於警詢及偵訊中所證：伊於107年7月3日晚上
8時許，在網路UT聊天室取得被告LINE帳號並以LINE聊天，發現前曾與被告相約，伊知道被告會用也會有甲基安非他命，而以200元約定自相約至乙○○住處起至離去止之期間內，均可使用甲基安非他命，故於翌（4）日凌晨0時5分許由被告接伊至乙○○住處後，其等約於2時許起一起使用甲基安非他命並為性行為，於下午1時30分許警方進入房間時，因平常要離開時才會給錢，故伊尚不及交付款項；伊認被告於伊稱僅能提供200元後，僅詢問伊要如何前來等語，即係同意伊報價，且事後被告均未提及拒絕伊款項等節（見毒偵卷第32頁至第35頁、第103頁至第105頁），實與前開LINE對話紀錄擷圖所示相合。而被告於警詢中同供以：其與甲○○於107年7月4日凌晨2時許起使用甲基安非他命等情（見偵16364卷第26頁），益徵甲○○抵達乙○○住處後，確經被告提供而施用甲基安非他命之事實為真。綜合上情，被告於甲○○表示祇能給予200元後，即向甲○○告知其所在，而甲○○至乙○○住處後，被告亦給付甲基安非他命予甲○○施用，揆諸前揭意旨，堪認甲○○已與被告就給付甲基安非他命及對價一事達成合意，被告並交付甲基安非他命，當屬既遂無訛，被告前揭所辯，洵無足取。
㈤承前，被告所為事實欄㈢所示犯罪事實，事證均屬明確，被告犯行堪以認定，同應依法論科。
三、論罪科刑㈠論罪部分⒈事實欄㈠之犯罪事實部分：
①甲基安非他命除屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規範之第二級毒品，未經許可不得轉讓、持有外，亦屬藥事法第22條第1項第1款，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告之禁藥，倘明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦有處罰明文。行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第2項之轉讓禁藥罪，此乃法條競合關係，則依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷等情，本應優先適用藥事法第83條第
2項予以論處。然成年人轉讓甲基安非他命予未成年人之行為，因依毒品危害防制條例第9條有加重其刑至1/2之特別規定，其法定本刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為重，自應優先適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項規定為當。
②查被告乃00年00月00日生，於本件行為時為年滿20歲之成年
人，而李○凱乃00年0月生，於事實欄㈠⒈案發時為未滿18歲之未成年人、於事實欄㈠⒉案發時則為已滿18歲但未滿20歲之未成年人等情，有被告戶籍資料查詢結果、李○凱警詢筆錄等存卷可佐（見本院卷第21頁；偵16363卷第33頁），是核被告就事實欄㈠⒈、⒉所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項成年人轉讓第二級毒品予未成年人之罪。
⒉事實欄㈡之犯罪事實部分：
四氫大麻酚乃大麻主成分之一，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可不得持有。是核被告就事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
⒊事實欄㈢之犯罪事實部分：
被告就事實欄㈢⒈、⒉所為行為，既就價金達成合意，各已交付甲基安非他命予林昆毅、甲○○當場施用，詳如上述，是無論被告有無取得款項，核其此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪。
⒋事實欄㈣之犯罪事實部分：
核被告就事實欄㈣所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。⒌被告前開轉讓、施用與販賣甲基安非他命前持有各該毒品之
低度行為，為轉讓、施用與販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡罪數部分
被告所犯上開2次轉讓第二級毒品予未成年人罪、1次持有第二級毒品罪、2次販賣第二級毒品罪與1次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈢刑之加重減輕部分⒈加重部分：毒品危害防制條例第9條第2項、第8條第2項
轉讓第二級毒品予未成年人之罪，既已屬特別規定，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用；又被告於事實欄㈠所示轉讓甲基安非他命予李○凱之行為，其均僅係供李○凱足以當場施用之甲基安非他命，且作為助興使用等情，業經證人李○凱於偵訊中證述至明（見偵16363卷第202頁至第203頁），又卷內亦無事證足認被告各次轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上，要無論以毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之餘地，爰予敘明。
⒉減輕部分：被告辯稱因就本案檢察官起訴之犯罪事實全數認
罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項、第59條之適用等語（見本院卷第97頁至第105頁）。經查：
①被告於事實欄㈠、㈢所為，應僅有事實欄㈠⒈、⒉，以
及㈢⒈所為行為有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此條文係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。某甲販賣毒品予乙，縱於偵、審中坦承有交付毒品及收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，亦難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用，此為本院一致之見解。本此旨趣，倘被告否認販賣，而主張係合資購買、代購或轉讓云云，雖亦自承有交付毒品及收受金錢之外觀行為，但仍否認有販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬相同犯罪構成要件事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談；又所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其刑。所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。如未於偵查中自白，而僅於審判中自白，即與上開規定之要件不符（最高法院10
7年度台上字第632號、105年度台上字第110號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第9條之本質，應與同條例第
6條至第8條相同，亦即以罪作為加重其刑之意，是毒品危害防制條例第17條第2項雖僅規定適用於同條例第4條至第
8條，惟同條例第6條至第8條既含於減刑之範圍內，係以罪而不以刑之立法方式，則成年人轉讓毒品予未成年人，如於偵查及法院均自白犯行時，仍有上開自白減輕其刑之適用。
⑵被告於事實欄㈠⒈、⒉，以及㈢⒈所為行為，於偵查及
本院審理中均坦承不諱，業經本院認定如前，依前開規定，自應減輕其刑。
⑶被告就事實欄㈢⒉所為行為，被告固以其於偵查中已承認
提供甲○○施用甲基安非他命之事實，認有毒品危害防制條例第17條第2項之適用為辯，惟販賣毒品之主要事實，應含有彼此達成對價之合意與毒品之交付為其要件，詳參前揭意旨即明。被告於偵查（含本院羈押、延押訊問）中，先於警詢中供稱：其與甲○○於107年7月4日凌晨2時許一起吸食甲基安非他命產生之煙霧，直至警察前來時，均未收受20
0元，其亦不打算向甲○○收取，且該200元係住宿費，不清楚甲○○所稱乃給予購買毒品之款項等語，卻旋改稱：當時甲○○並未詢問即自行把甲基安非他命拿來使用等語（見偵16364卷第26頁至第28頁），次於偵訊中供以：甲○○在
4日凌晨至其住處，伊曾表示想一起吸食甲基安非他命，甲○○剛從地檢署出來後，向其詢問可否至其住處，其便答應，而甲○○到其住處時身上僅剩200元，就說要給其200元為住宿費，LINE對話紀錄擷圖上甲○○所稱「可是我身上只剩400」、「我給你200可嗎」、「就我沒辦法share那麼多」等，係指住宿費，甲○○原本有400元，200元要搭車，僅餘200元為住宿費等語（見毒偵卷第112頁至第113頁），再於本院羈押與延押訊問中改以：200元販賣毒品價格與市價有相當落差，此係分擔住宿費，若係甲基安非他命款項不可能如此低廉，住宿費200元乃當面告知，不清楚何以甲○○誤認為毒品款項，且其未與甲○○一起施用甲基安非他命，係甲○○發現甲基安非他命擺在電腦後即自行施用，其主觀上認與甲○○LINE對話紀錄擷圖所言，係甲○○當時沒有錢可回家等語為辯（見本院107年度聲羈字第205號卷第30頁至第31頁；本院107年度偵聲字第187號卷第22頁至第23頁），且直至最終偵訊時，仍稱：LINE對話紀錄擷圖中甲○○表示要給付之200元，非提供伊施用甲基安非他命之代價，且200元乃甲○○向其詢問等語（見毒偵卷第158頁），直至107年10月31日本案經本院繫屬後，被告方全數認罪等情（見本院卷第28頁），足謂被告於偵訊中所陳，至多僅提及107年7月4日提供甲○○施用甲基安非他命之事實，衡與前開販賣毒品之主要事實未合，要無毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減輕其刑規定之適用，洵堪認定。被告此部分所辯，非可依憑。
②被告於事實欄㈢⒉所為行為，應有刑法第59條減輕其刑之適用，其餘部分則否：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵就販賣第二級毒品罪部分，法定刑為「處無期徒刑或7年以
上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，是倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符比例原則。查被告於事實欄㈢⒉所為行為，販售數量祇足供甲○○在其住處使用，且販售之代價與其事實欄㈢⒈所為行為相較，除僅200元外，更未實際取得即遭查獲，況被告最終業已坦認此部分犯行，並對犯罪細節著實供承不諱，確見其悔悟之意，但因不符毒品危害防制條例第17條第2項規定而未能減輕其刑，尚有顯可憫恕之處，是本院認縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰就此部分依刑法第59條規定酌減其刑。
至被告其餘如事實欄㈠⒈、⒉所示轉讓第二級毒品予未成年人之犯行，以及如事實欄㈢⒈所示販賣第二級毒品之犯行，均有前述減刑事由，於依法減刑後，難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，至於其如事實欄㈡所示持有第二級毒品之犯行，以及如事實欄㈣所示施用第二級毒品之犯行，法定刑分別為2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金，以及3年以下有期徒刑，此部分依刑法第57條就各情狀審酌即為已足，亦難謂客觀上有何情堪憫恕之處，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈣科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾施用第二級毒品經觀察勒戒等情，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第19頁至第20頁），仍不知警惕拘束己身行為，猶萌生施用毒品之犯意而再犯，顯見其意志力甚屬薄弱，更漠視法令禁制而持有四氫大麻酚，甚轉讓、販賣甲基安非他命各2次予他人施用，助長社會上施用甲基安非他命之不良風氣，直接戕害國民身心健康，對社會風氣、治安有相當危害，所為誠屬不該；惟慮及被告犯後終於本院審理中全數坦承犯行，非無悔意，各次轉讓、販賣甲基安非他命之數量非鉅，又毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，兼衡其罹患HIV病毒，以及其於本院審理中自承為大學畢業之智識程度、現在家人公司上班，月薪約3萬元（見本院卷第123頁），併參酌其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，就被告所為如事實欄㈠至㈣所示犯行，各量處如主文主刑部分所示之刑，就事實欄㈡、㈣所示部分諭知如易科罰金之折算標準，併就其如事實欄㈠所示不得易科罰金但得易服社會勞動部分、如事實欄㈢所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動部分，分別定其應執行之刑，以資警惕。
四、沒收㈠扣案如附表二編號1至3所示物品，各驗出含四氫大麻酚、
甲基安非他命之成分乙節，有該等鑑定書存卷足證，自屬違禁物無誤，且被告稱如附表二編號2、3所示之物，均為供其於事實欄㈣施用甲基安非他命時所剩且為其所有（見本院卷第70頁、第120頁），應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，沒收銷燬之；包裝該等毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之第二級毒品併沒收銷燬。另因鑑驗耗損部分，因已用罄滅失，爰不併為宣告沒收銷燬之。㈡扣案如附表二編號4至6所示物品，經以刮取殘渣、以乙醇
沖洗，再以氣相層析質譜儀法檢驗後，均驗出含甲基安非他命之成分等情，有該等鑑定書附卷可參，是該等物品因沾黏第二級毒品而與之附合、無法析離，應視為查獲之第二級毒品，徵之被告已稱該等物品為其於事實欄㈣施用甲基安非他命時所用之物且為其所有（見本院卷第70頁、第120頁），同依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
㈢扣案如附表二編號7至9所示物品，雖未由專業鑑定機關予
以鑑定，但經被告坦言為其所有且係供事實欄㈣施用甲基安非他命時所用（見本院卷第70頁、第120頁），則該等物品實具促使犯罪實現之特性，本院爰依刑法第38條第2項宣告沒收之。
㈣本案手機、本案電腦均為被告所有，且係以本案電腦使用SK
YPE、UT聊天室與他人聯繫，並以本案手機使用LINE與他人聯繫，業經被告自承在卷（見本院卷第122頁），可悉本案電腦遭被告作為如事實欄㈠及㈢⒈所示犯罪行為所用之物，本案手機則遭被告作為如事實欄㈠及㈢⒉所示犯罪行為所用之物，均屬供犯罪所用之物，為免被告持之再犯轉讓及販賣毒品罪，故依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又上開如附表二編號1至11所示之物，既均遭扣案，並無不能沒收或不宜執行沒收之情形，爰不予宣告追徵其價額，末此敘明。
㈤至被告因所為事實欄㈢⒈所示犯行取得之1,200元，為未
扣案之犯罪不法所得，已與被告本身固有金錢混同，性質上無從就原始犯罪所得為沒收，且被告於本院稱已花用殆盡（見本院卷第71頁），足悉林昆毅給付予被告之1,200元已不存在而無法沒收，當逕依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第9條第1項、第10條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，由檢察官游忠霖、林秀濤到庭執行職務。
中華民國108年2月19日
刑事第四庭審判長法官林彥成
法官吳明蒼法官黃鈺純以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜蓁中華民國108年2月19日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────────────┬──────────────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文（主刑部分）│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────────┤│１│事實欄㈠⒈部分│乙○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月。│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────────┤│２│事實欄㈠⒉部分│乙○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑肆月。│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────────┤│３│事實欄㈡部分│乙○○犯持有第二級毒品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────────┤│４│事實欄㈢⒈部分│乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────────┤│５│事實欄㈢⒉部分│乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。│├──┼─────────────┼──────────────────────────────────────┤│６│事實欄㈣部分│乙○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日││││。│└──┴─────────────┴──────────────────────────────────────┘附表二┌──┬───────────────┬───────┬─────────┬───────────────────┐│編號│扣案物品及數量│鑑定方法│鑑定結果│鑑定書│├──┼───────────────┼───────┼─────────┼───────────────────┤│１│黃綠色乾燥菸草碎屑1袋（驗前淨│氣相層析質譜儀│第二級毒品四氫大麻│交通部民用航空局航空醫務中心107年7月│││重0.0660公克，取樣0.0048公克，│法│酚│23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（臺│││驗餘淨重0.0612公克）│││北地檢107年度偵字第16364號卷第207頁││││││）│├──┼───────────────┼───────┼─────────┼───────────────────┤│２│白色結晶塊3袋（驗前淨重2.9230│氣相層析質譜儀│第二級毒品甲基安非││││公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重│法│他命││││2.9210公克）│││交通部民用航空局航空醫務中心107年7月│├──┼───────────────┼───────┼─────────┤23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（臺││３│白色結晶2袋（驗前淨重0.0750公│氣相層析質譜儀│第二級毒品甲基安非│北地檢107年度偵字第16364號卷第201頁│││克，取樣0.0002公克，驗餘淨重│法│他命│）│││0.0748公克）││││├──┼───────────────┼───────┼─────────┼───────────────────┤│４│夾鏈（殘渣）袋1袋│氣相層析質譜儀│第二級毒品甲基安非│交通部民用航空局航空醫務中心107年7月││││法│他命│23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（臺││││││北地檢107年度偵字第16364號卷第213頁││││││）│├──┼───────────────┼───────┼─────────┼───────────────────┤│５│毒品器具（注射針筒）1支│氣相層析質譜儀│第二級毒品甲基安非│交通部民用航空局航空醫務中心107年7月││││法│他命│23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（臺│├──┼───────────────┼───────┼─────────┤北地檢107年度偵字第16364號卷第219頁││６│毒品器具（玻璃球吸食器）1個│氣相層析質譜儀│第二級毒品甲基安非│）││││法│他命││├──┼───────────────┼───────┼─────────┼───────────────────┤│７│毒品器具（吸食器）2組│無│無│無│├──┼───────────────┼───────┼─────────┼───────────────────┤│８│毒品器具（玻璃球吸食器）2個│無│無│無│├──┼───────────────┼───────┼─────────┼───────────────────┤│９│毒品器具（注射針筒）1支│無│無│無│├──┼───────────────┼───────┼─────────┼───────────────────┤││SAMSUNGGALAXYA7手機1支（IM│無│無│無│││EI碼：000000000000000號）││││├──┼───────────────┼───────┼─────────┼───────────────────┤││電腦設備（電腦主機）1臺│無│無│無│└──┴───────────────┴───────┴─────────┴───────────────────┘