裁判字號：最高法院107年台非字第222號刑事判決
裁判日期：民國107年11月08日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決107年度台非字第222號上訴人最高檢察署檢察總長被告 沈育灃 上列上訴人因被告妨害風化案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國97年10月22日第二審確定判決（97年度上更㈠字第152號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署93年度偵字第1550號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
沈育灃共同意圖營利，以強暴、脅迫使女子與他人為性交行為為常業，處有期徒刑拾年陸月。扣案帳簿貳本，均沒收。
理由
壹、非常上訴理由稱：「
一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第10款分別定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。惟少年受刑之執行完畢或赦免3年後，視為未曾受各該宣告，此觀少年事件處理法第83條之1第1項之特別規定甚明。
二、經查被告沈育灃民國00年0月00日生，於83年及85年間，未滿18歲時分別曾犯強盜、竊盜罪，各經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑4年2月、10月，並經合併定應執行刑為有期徒刑4年8月，於執行有期徒刑中經假釋付保護管束，至89年
4月12日假釋期滿執行完畢，此有被告刑案資料查註紀錄表在卷可按。該強盜等案於92年4月11日即已屆滿3年之期間。
被告沈育灃與 宋鑫銘 、 李國成 3人基於以假結婚真賣淫之方式，使越南籍女子來臺賣淫之犯意聯絡，於92年3月間起，犯違反兒童及少年性交易防制條例等案件之犯行。且原判決法院於97年10月22日為判決時，已在前開強盜等案件宣告刑執行完畢屆滿3年之後，已該當修正後少年事件處理法第83條之1第1項『受刑之執行完畢3年後，視為未曾受該宣告』之規定，被告所犯前開強盜等案件已生刑之宣告失其效力之效果，故於本件應不構成累犯。詎原審未查，以本件係前開強盜等案件宣告刑執行完畢後5年內所犯之罪，誤引刑法第47條第1項之規定而論以累犯。顯有適用法則不當，及應調查之證據未予調查之違背法令。
三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又少年事件處理法第83條之1第1項規定：少年受刑之執行完畢或赦免3年後，視為未曾受各該宣告；其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免之翌日起算，3年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，至於少年在此3年內曾否再犯罪，並非所問，此觀諸上開法條文義甚明。
本件被告沈育灃係00年0月00日生，於80餘年間尚未滿18歲時，曾分別犯強盜、竊盜等罪（下稱前案），經原審法院各以83年度少上訴字第2592號刑事判決及85年度上易字第1398號刑事判決，宣處有期徒刑4年2月及10月確定，並經合併定應執行刑為有期徒刑4年8月，嗣移送執行後，獲准假釋出獄，於86年7月31日交付保護管束，至89年4月12日假釋期滿，視為已執行完畢等情，有被告個人戶籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。惟被告於少年時期所犯前案執行完畢後，迄至92年4月11日即已屆滿3年，依少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受前案刑之宣告。則被告於92年3月間起，再犯本件意圖營利，以強暴、脅迫使女子與他人為性交行為為常業等罪時，雖在其所受前案刑之執行完畢後3年內，然原審法院於97年10月22日判決時，已在被告所受前案刑之執行完畢屆滿3年後，依前揭規定視為未曾受該刑之宣告，揆諸上開說明，應不生累犯問題。乃原審法院未察，仍就被告本件所犯而從一重論以共同意圖營利，以強暴、脅迫使女子與他人為性交行為為常業罪（另想像競合犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利、95年5月30日修正之兒童及少年性交易防制條例第23條第2項意圖營利而容留、媒介，使未滿18歲之人為性交易等罪，暨牽連犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪），依累犯論處，並加重其刑（宣處有期徒刑10年8月），即有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示之刑，並諭知如同原確定判決所宣告之沒收，以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審法院而為裁判，自應適用原審法院裁判時之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，95年5月30日修正之兒童及少年性交易防制條例第23條第2項，刑法第216條、第214條、第231條第1項，修正前（即行為時）刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、第55條、第56條、第231條之1第3項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如
主文。中華民國107年11月8日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官李釱任法官王國棟法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月12日附錄本件論罪科刑法條：
修正前刑法第231條之1意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法使男女與他人為性交或猥褻之行為者，處7年以上有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前項之人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑。
以犯前2項之罪為常業者，處10年以上有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前3項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
第1項之未遂犯罰之。