裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(二)字第202號刑事判決
裁判日期：民國97年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(二)字第202號上訴人即被告甲○○
號(指定辯護人 朱逸群 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第452號中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第920、926號），提起上訴，經判決後由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元應與共犯乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之；扣案之0000000000號行動電話機壹支沒收。
事實
一、甲○○係乙○○（業經最高法院判處應執行有期徒刑15年6月確定在案）之女友，明知乙○○以不詳方式取得數量不詳之海洛因後，以彼（即乙○○）所有之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品以營利之聯繫工具，竟與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國（下同）96年1月11日至同年1月14日間之某時，因 洪明輝 以門號0000000000號行動電話，撥打乙○○所有之上開0000000000號行動電話，欲向乙○○購買海洛因，適乙○○正在睡覺（當時乙○○及甲○○均同住於彰化縣○○鄉○○村○○路○號），乃委由甲○○接聽電話，並聯繫洪明輝購買海洛因之細節，嗣雙方約定好交易之時間、地點及數量後，即由甲○○將洪明輝所欲購買價值新台幣（下同）500元之海洛因持至彰化縣埔鹽鄉南港村百姓公廟交付予洪明輝，並收取價款500元。
迨至同年1月16日日晚間10時35分許，為警循線在彰化縣○○鄉○○村○○路○號旁空地查獲，並當場扣得乙○○所有之注射針筒1支、海洛因18包（合計淨重1.41公克）及行動電話2支（分別為0000000000號、0000000000號）等物。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承於前開時間有幫共犯乙○○接過1次證人洪明輝打來之電話，惟矢口否認有共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊在電話中係告訴洪明輝說乙○○正在睡覺，等一下再打來，伊並未交付海洛因予洪明輝云云。經查：
㈠證人洪明輝於96年2月5日在偵查中具結後證稱：「我本身有
施用毒品海洛因。毒品來源都是向乙○○購買的，我都叫他『金剛』，我都打他的手機0000-000000，電話我還記得。
」、「（購買次數？）4次。每次都買500元，沒有買過1000元。我打電話過去時，如果是甲○○接電話，就是由她交給我；如果是乙○○接電話，就是他交給我。交易地點不一定，通常都在他家外面門口、溪湖三山國王廟」等語（見926號偵卷第112至113頁）；嗣證人洪明輝於96年5月17日在原審審理時復到庭結證稱：「（被告乙○○問：我在何處賣給你毒品？）我有打電話給你，你騎機車拿到三山國王廟交給我的．．．我在警詢、偵查中說是96年1月初至96年1月16日跟乙○○買海洛因之陳述實在．．．我打電話給乙○○有1次是她女朋友接的。他女朋友就是當庭站在被告旁邊的女性被告（指甲○○）。」、「（被告乙○○問：你打電話給他，甲○○如何說？）甲○○說乙○○在睡覺，我說我要還錢，還500元（意指買毒品500元），甲○○說她會拿出來給我，之後甲○○就騎著電動腳踏車拿海洛因給我。我們在他們住處附近的百姓公廟交易。我跟甲○○只有交易這1次。『金剛』就是庭上的乙○○．．．我確實有1次是我自己騎車到乙○○住處去拿過1次，另外就是甲○○拿去百姓公廟1次，有2次是乙○○拿去三山國王廟給我，我剛才是忘記了還有1次。我確實有騎車到乙○○住處那1次，當時被告2人都在他們住處裡面，是『金剛』就是被告乙○○拿給我的」等語（見原審卷第66至68頁）。又證人洪明輝之上開0000000000電話與共犯乙○○持用之上開0000-000000電話，於96年1月11日、1月12日、1月13日、1月14日確均有電話通聯紀錄，亦有通聯調閱查詢單在卷足稽（見926號偵卷第56至58頁、61、62、67、68、74、75、78頁），核與證人洪明輝上開所陳其於96年1月間跟被告2人共計購買第一級毒品海洛因4次，每次500元之主要情節吻合。
㈡被告甲○○於96年1月17日偵查時自承稱：「警察在我身上
查獲18小包海洛因，這些東西是我男朋友乙○○的．．．我有看到乙○○把海洛因包在衛生紙拿給別人，別人給他5百元或是4百元，甚至更多錢，金額不一定。」等語，同日並以證人身分具結後證稱：「乙○○的電話是0000000000號，他會要我幫他接電話，要我問對方：『要還多少錢？你是誰？』有時我會直接跟對方說在哪邊等，有時會將電話交給乙○○。我知道對方是要交易毒品。我幫乙○○送貨．．．我都約在埔鹽鄉南港村．．．我回去都把錢交給乙○○。」、「我知道他有在販賣毒品」等語（見920號偵查卷第3、4頁），核與證人洪明輝於原審證稱伊確有打電話欲向被告乙○○買毒品，因被告甲○○表示被告乙○○在睡覺，伊即與接聽電話之被告甲○○約明價格，並由被告甲○○交付毒品予伊等情相符，益見其2人確有交易過1次海洛因無疑。雖被告甲○○僅販賣1次毒品，然伊如未經被告乙○○指示，如何能知悉毒品賣價？又何以會有毒品可供交予買主洪明輝？可知被告甲○○與共犯乙○○就該次交易屬共犯關係甚明。另由被告甲○○上開於偵查所供，對照證人洪明輝於原審所陳，再參以共犯乙○○確因與被告甲○○共同販賣上開海洛因，因而經最高法院依共同販賣第一級毒品罪判處有期徒刑15年6月確定在案，亦有本院96年度上更（一）字第450號及最高法院97年度台上字第2744號等刑事判決各1份在卷可按，益證被告甲○○確有與共犯乙○○共同販賣海洛因1次予洪明輝無訛。被告甲○○辯稱伊只曾接聽過1次電話，並未共同販賣海洛因云云，核屬卸責之詞，並不足取。
㈢至證人洪明輝證述其於96年1月初及96年1月16日共購買4次
，雖與上述通聯紀錄所示通話時間為96年1月11日起至96年1月14日略見齟齬，然係受限於記憶能力，原難期證人洪明輝就購買之時間能精確記憶無訛，上述時間不符之處終屬細微末節，並不能以此遽認證人洪明輝指述全然不實，本院依據上述通聯紀錄認定本件證人洪明輝向被告購買毒品之時間為96年1月11日至96年1月14日間之某時，雙方使用電話為0000000000及0000000000號，併此敘明。
㈣另本院前審分別向遠傳電信股份有限公司及中華電信股份有
限公司函查上開0000000000及0000000000號自95年10月1日起至96年1月16日止之電話通聯紀錄結果，雖均經函覆已逾保存6個月期限，無法提供該通聯紀錄（見本院上訴審第84頁、第86頁）；另經本院向彰化縣警察局溪湖分局函調上開2支電話於96年1月11日、1月12日、1月13日、1月14日之通訊內容譯文，雖經該分局函覆稱：「本案係本分局埔鹽分駐所員警96年1月16日22時35分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○號旁空地，當場查獲乙○○、甲○○等2人涉嫌毒品危害防制條例，現場查扣第1級毒品海洛因計18小包（每小包毛重約0.3公克，共計毛重5.4公克）及使用過注射針筒1支，案經本分局偵查隊員警擴大蒐證偵辦，證人洪明輝等人到場供述指認後，查獲乙○○、甲○○等2人涉嫌販賣第1級毒品海洛因事實，依法報請偵辦。本案非聲請實施通訊監察查獲，故無相關通訊內容譯文可資檢陳參辦。」等語，有該分局97年8月11日溪警分偵字第0970014492號函1份附卷可按（見本院更二卷第59頁），但被告甲○○確有參與上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，業如前述，故並不影響本件事實之認定，附此說明。
㈤至證人即共犯乙○○於本院審理時雖到庭證稱：「我的0000
000000號手機都是我自己在用。被告甲○○與我僅係朋友關係，並未同居，亦未幫我販賣毒品。如果有人打我的手機，被告甲○○不會幫我接聽，因為我的電話都是由我自己接。洪明輝有1天打我的手機給我，那天我在睡覺，他打來被告甲○○接到，被告甲○○跟他說我在睡覺，請他晚一點再打過來，我在做什麼事情被告甲○○完全不知道。我家裡只有汽車，沒有電動腳踏車。」等語。惟查案發當時被告甲○○及共犯乙○○2人係居住在彰化縣○○鄉○○村○○路○號，苟被告甲○○未騎電動腳踏車，何以能迅速趕至同村百姓公廟交付海洛因予洪明輝？參以證人乙○○係被告甲○○之男友，已據證人乙○○於警詢時 陳明 在卷，於作證時不免有迴護之詞，是證人乙○○上開證詞，並無法資為有利於被告甲○○之證明。
㈥又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定
價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險、毒品之品質、純度等因素而異其標準。販賣者以加價、減量或於毒品中摻入雜質稀釋之方式牟利，就其各次販毒利得，縱販毒者本人亦非必精確知悉，本案又無法查知共犯乙○○原取得海洛因之確實重量、純度及價格，是無從精確算知被告販賣海洛因獲利潤之確實數額，然我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論是前之肅清煙毒條例或現行毒品危害防制條例對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，持有毒品者自會儘量隱諱其行為，避免毒品曝光遭查獲，實無無端攜出毒品或將購毒者召至其住居所販毒，致增加遭警查獲之可能，被告及共犯乙○○2人與買主洪明輝非親非故，竟僅因洪明輝等人電話聯絡，即甘冒遭警臨檢查獲之危險，不辭辛苦及花費，外出交付毒品，謂無牟利意圖，孰能置信？況共犯乙○○於本院前審準備程序時亦自承稱：「（為了賺一些錢吃飯，才販賣毒品？）是的。」等情（見本院更一卷第55頁反面），益見被告甲○○及共犯乙○○等2人販賣上開海洛因主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈦此外復有證人洪明輝指證交易毒品地點之照片4張、門號000
0000000號行動電話自96年1月11日至同年月17日間之通聯紀錄1份在卷足憑及扣案之上開0000000000號行動電話1支（包括SIM卡1張）可稽。
㈧又被告甲○○於本院審理時雖請求本院再傳喚證人洪明輝到
庭作證，然「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」，刑事訴訟法第196條定有明文。查本件證人洪明輝除於96年2月5日偵查中具結證述被告犯行外，並於原審法院96年5月17日審理時由被告甲○○委由指定辯護人詰問證人洪明輝，且該證人已陳述明確，有該日審理筆錄足按，是本院認並無再行傳喚該證人之必要，亦併此敘明。
㈨綜上所述，足證被告甲○○上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及指定辯護人對於上開證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人係向檢察官及原審法官所為之陳述，且均依法具結，已足以擔保其陳述之真實性；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其為販賣而持有第一級毒品海洛因之行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至其與共犯乙○○等2人間就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。查被告所犯之販賣第一級毒品罪，從構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故應非集合犯（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照）。原判決認被告所涉犯之上開販賣第一級毒品罪與其業經本院前審判決無罪確定部分（即共同販賣海洛因予 陳素梅 1次、洪明輝3次、 楊宏評 2次、 陳志成 1次部分），係成立集合犯，自有違誤。被告甲○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。復查被告僅販賣1次海洛因，且係小額交易，交易價格僅500元，與一般大毒梟動輒數十萬元或數百萬元，甚至數千萬元，有顯著之差別，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。茲審酌被告犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益、販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕、惟本件係小額交易，且僅交易1次，所得僅區區500元、暨其犯後否認犯行等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至被告販賣海洛因所得之500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定與共犯乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。又扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係共犯乙○○所有，已據共犯乙○○於本院前審準備程序時陳明在卷（見本院更一卷第55頁反面），且又係供被告甲○○及共犯乙○○共同販賣第一級毒品所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另扣案之海洛因18小包、0000000000號行動電話1支、注射針筒1等物雖係共犯乙○○所有，但均與本件被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪無涉，依從刑附隨於主刑之原則，故均不於本件宣告沒收或沒收銷燬之，附此敘明。
四、又公訴人起訴被告甲○○另涉犯販賣第一級毒品海洛因予陳素梅1次、洪明輝3次、楊宏評2次、陳志成1次部分，公訴人起訴時係認與上開科刑部分（即販賣予洪明輝部分）基於各別犯意為之，為數罪併罰關係，而該部分經本院更一審判決無罪後，檢察官並未就該部分提起上訴，是該部分業已判決無罪確定，本院自無從就該部分再併予審判，亦併此說明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年9月9日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官吳進發法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國97年9月10日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。