裁判字號：最高法院97年台上字第2744號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二七四四號上訴人乙○○選任辯護人 郭隆偉 律師上訴人甲○○選任辯護人 王世勳 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四五０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第九二０、九二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟與其男友即上訴人乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，由乙○○以不詳方式取得數量不詳之海洛因，於民國九十六年一月間， 洪明輝 以門號0000000000號行動電話，撥打上開乙○○所有之0000000000號行動電話四次，其中一次由甲○○接聽後，聯繫購買海洛因之細節，約定好交易之時間、地點及數量後，將洪明輝所欲購買之新台幣（下同）五百元海洛因持往彰化縣埔鹽鄉南港村百姓公廟交付，完成交易，獲利五百元。因而撤銷第一審關於論處甲○○共同販賣第一級毒品罪刑之判決，改判仍論處甲○○共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就犯罪事實能為具體之證明者而言，如作為判斷基礎之證據尚非確切存在，仍不能認調查已盡，所為有罪判決即有違誤。查原判決認甲○○有與乙○○共同販賣海洛因予洪明輝之犯罪事實，無非係以證人洪明輝不利於甲○○之證述、洪明輝與乙○○之雙向通聯紀錄及甲○○之自白，資為依據。然稽之警詢及偵查卷，洪明輝皆供述，甲○○與其交易毒品之次數為兩次云云（見九十六年度偵字第九二六號卷第一０七頁反面、第一０九頁反面），嗣後於第一審審理時則改稱：「（公設辯護人問：你跟甲○○交易是否就只有這一次？）答：是的。」「（檢察官問：你於警詢、偵查中供稱，向乙○○買過四次海洛因，其中二次是跟乙○○，另外二次是跟乙○○的同居人，為何與剛才所陳不一？）答：我確實有一次是我自己騎車到乙○○住處去拿過一次，另外就是甲○○拿去百姓公一次，有二次是乙○○拿去三山國王廟給我，我剛才是忘記了還有一次。」，核其供詞，前後不一，證言之憑信性，並非無疑。而洪明輝以其號碼0000000000號行動電話，於九十六年一月十一日、一月十二日、一月十三日、一月十四日，撥打乙○○所持用號碼0000000000號行動電話，固有通聯紀錄為憑，核該紀錄僅有洪明輝、乙○○通聯之事實，並無通聯內容，如何足認與甲○○被訴販賣第一級毒品之待證事實有事實上關聯？原判決理由，並未敘明。從而，如何足認甲○○於九十六年一月十七日偵查中所為販賣第一級毒品之自白與事實相符？原判決端憑以上證據認定甲○○與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予洪明輝一次，所憑之證據，實際上尚難認係確切存在，其以之具體證明甲○○之犯罪事實，不能謂無有證據調查未盡之違誤。甲○○上訴意旨指摘原判決此部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。另甲○○被訴販賣海洛因予 陳素梅 一次、洪明輝三次、 楊宏評 二次、 陳志成 一次之事實，公訴人既認屬裁判上一罪，原判決不另為無罪之諭知，爰一併發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件乙○○上訴意旨略稱：㈠、所謂販賣，必係將物以低價購進後，再以高價轉與他人而從中圖取利潤，方得稱之。如係以原價購進，又以原價轉予他人而毫無利潤可圖者，並非販賣，僅能謂為「轉讓」。本件證人陳素梅、洪明輝、楊宏評雖證述向乙○○購入毒品，惟乙○○係以原價向「林仔」即 林樹山 購入後，再以原價轉讓，並未圖利潤。原審既未調查必要證據足以證明乙○○確有獲利之事實，逕認乙○○有販毒圖利之犯行，有認定事實不憑證據之違法。㈡、陳志成於第一審審理時之所述：「……我平常買毒品都是向林樹山購買，有一次林樹山不在，林樹山打電話叫上訴人送來給我」等語，可知陳志成自始至終並非指證乙○○販毒予伊，核與乙○○所為未販賣毒品予陳志成之辯解相符，原審復無其他證據足以證明乙○○有販賣毒品予陳志成之事實，竟憑該證詞認定乙○○販賣第一級毒品予陳志成，有證據法則適用不當之違誤。㈢、毒品危害防制條例第十七條規定供出毒品來源並查獲毒品來源，得減輕其刑。是以毒品買受者之指證，其是否可信，於通常一般人已有所懷疑，陳素梅、洪明輝、楊宏評、陳志成等人之證述，不得作為乙○○有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要證據。又本件卷附洪明輝與乙○○間之通聯紀錄，僅有於九十六年一月十一日迄十七日止之紀錄，與洪明輝所述時間不符，且該紀錄亦不足以證明通聯目的為買賣海洛因。原審竟以「因受限於記憶能力，原難期 洪男 能精確記憶無訛，故其時間不符之處係屬細微末節」為理由，予以採認。均有違背證據法則。㈣、毒品危害防制條例第十七條規定之立法意旨在於鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫。祇須供出上游因而破獲，即符合減刑條件，至於數人一同指證或指證時間有無先後，均非所問。原審以「於上訴人指證前，已有 洪聖軒 等人指證林樹山販毒」，認乙○○所為供出上游，已無從減刑，有不適用法則之違誤等語。
惟查：㈠、關於乙○○所為本件毒品授受行為，具有營利意圖一節，原判決係以買賣毒品均涉及重罰，此種販賣毒品之犯罪行為，絕無無端攜出毒品販賣或召來購毒之人而曝露犯罪行跡，甘冒風險之理。至於毒品並無公定價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險、毒品之品質、純度等因素而異其標準。況販賣者恆以加價、減量或於毒品中摻入雜質稀釋之方式牟利，就其各次販毒利得，縱販毒者本人亦非必精確計算。本件乙○○與陳素梅、洪明輝、楊宏評、陳志成等人，非親非故，其甘冒重罰之危險，不辭辛苦及花費，攜毒外出交付或允購毒之人前來住處交易，應有牟利意圖。參以乙○○於原審準備程序時所供承：「（為了賺一些錢吃飯，才販賣毒品？）是的。」，從而認定乙○○具販毒牟利意圖。關於主觀事實之推論，並不違背經驗法則及論理法則。㈡、原判決關於本件販賣毒品之事實，係綜合乙○○之供述與陳素梅、洪明輝、楊宏評、陳志成之結證，並核陳素梅等所述行動電話號碼，乙○○之綽號及乙○○有同居女友等情，均與事實相符，堪認其間有買賣第一級毒品之事實存在。至於其中買賣次數、各次買賣數額等細節，陳素梅等人所述，固與乙○○之供詞，稍有參差，原審乃依「罪疑利益歸於被告原則」，僅就事實明確之部分，認定如原判決事實欄之記載。關於客觀事實之推論，亦不違背經驗法則及論理法則。㈢、毒品危害防制條例第十七條明定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」即須供出毒品來源因而破獲，始符合減輕其刑之規定，原判決本於事實審之職權，調查證據結果，依據陳志成於九十六年一月二十三日警詢、偵訊業已供出本件毒品之上游來源為林樹山、案外人洪聖軒早於同年二月十三日即於警詢指述林樹山販賣毒品犯行及員警於九十五年十二月二十七日即對林樹山實施電話監聽等情，認定乙○○辯稱伊於九十六年一月十七日警詢時已有提及向綽號「林仔」之人販毒以及嗣於二個月之後，即於九十六年三月間在台灣彰化地方法院檢察署始指認林樹山口卡等情，縱屬實在，已與上開減刑要件不符，無從據以寬減。原審關於乙○○有無毒品危害防制條例第十七條減刑要件之證據調查、事實認定及應否減刑之決定，均無違誤。上訴意旨任憑己意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二十五日
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