裁判字號：最高法院89年台非字第406號刑事判決
裁判日期：民國89年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四○六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十九年五月四日第一審確定判決（八十九年度訴字第八三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件被告甲○○因施用毒品，經原法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國八十七年七月三十日以八十七年度中簡上字第一○九號刑事判決判處免刑，被告於同年八月間起至十月間，再犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，經原法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於八十七年十一月十六日以八十七年度毒聲字第三○九四號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。刑罪追訴部分，由台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，原法院於八十八年七月八日以八十八年度訴字第一一四四號刑事判決，認被告連續施用第一級毒品、累犯，處有期徒刑一年十月，又連續施用第二級毒品、累犯，處有期徒刑十月，應執行有期徒刑二年六月，並經台灣高等法院八十八年九月二十二日以八十八年度上訴字第一八二三號刑事判決，將被告上訴駁回確定。嗣被告於八十八年五月十二日經認無繼續戒治之必要而停止戒治出所，所餘戒治期間交付保護管束（見原法院八十八年度毒聲字第二七二五號刑事裁定）。惟被告竟於保護管束期間內即自八十八年六月初起至同年十一月十五日止，三犯本件施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪行，被告既已三犯，依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，不適用同條第二項關於先經觀察、勒戒後，如無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分之規定。檢察官因而除聲請原法院以八十八年度毒聲字四八○六號刑事裁定令被告入戒治處所施以強制戒治外，並以被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，向原法院提起公訴，其起訴程序尚無違反規定，且在保護管束期間內，並非阻卻犯罪之事由，乃原判決以被告施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，尚在保護管束期間內，僅屬違反保護管束應遵守事項情節重大，而構成撤銷其停止戒治之原因，自難遽以三犯論處，認檢察官之起訴程序違背規定，而諭知不受理之判決，委有不適用法則及適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件被告甲○○曾於八十六年九月中旬起至同年十二月二十三日止，因連續施用安非他命，經台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年七月三十日以八十七年度中簡上字第一○九號刑事判決判處免刑。被告於同年八月初起至同年十月二十三日或二十四日止，再犯施用第一級毒品、第二級毒品罪行，經台灣台中地方法院於八十七年十月二十四日以八十七年度毒聲字第二六九六號刑事裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於八十七年十一月十六日以八十七年度毒聲字第三○九四號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。刑責追訴部分，由台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，台灣台中地方法院於八十八年七月八日以八十八年度訴字第一一四四號刑事判決，認被告連續施用第一級毒品、累犯，處有期徒刑一年十月，又連續施用第二級毒品、累犯，處有期徒刑十月，應執行有期徒刑二年六月，並經台灣高等法院台中分院於八十八年九月二十二日以八十八年度上訴字第一八二三號刑事判決，駁回被告之上訴確定。嗣被告於八十八年五月十二日經檢察官認無繼續戒治之必要而聲請由台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第二七二五號刑事裁定准予停止戒治出所，所餘戒治期間交付保護管束等情，有台灣台中地方法院八十七年度中簡上字第一○九號、台灣高等法院台中分院八十八年度上訴字第一八二三號、台灣台中地方法院檢察署八十八年度戒執緝二字第五號等刑事、刑事執行案卷可證。惟被告竟於上開保護管束期間內即自八十八年六月初起至同年十一月十五日止，三犯本件施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪，被告既已三犯，依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，不適用同條第二項關於先經觀察、勒戒後，如無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分之規定。檢察官因而除聲請原法院以八十八年度毒聲字第四八○六號刑事裁定令被告入戒治處所施以強制戒治外，並以被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，向原法院提起公訴，有起訴書可按，其起訴程序尚無違反規定，且在保護管束期間內，並非阻卻犯罪之事由，原判決竟以本件被告施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行「既尚在保護管束期間內，僅屬違反保護管束應遵守事項情節重大，而構成撤銷其停止戒治之原因，自不得謂其前案施用毒品犯行，已經依毒品危害防制條例全部處理完畢，而與三犯之構成要件不合，尚難遽以三犯論處」云云，不為實體上判決，遽以檢察官之起訴程序違背規定，而諭知不受理，自有不適用法則及適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，泃有理由，因原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月十五日