裁判字號：最高法院89年台上字第6760號刑事判決
裁判日期：民國89年11月09日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六七六○號
上訴人甲○○右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年八月二十三日第二審判決（八十九年度上訴字第四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第三四七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與 陳春菊 （由原審另案審理）共同基於圖利之概括犯意聯絡，於民國八十六年間在台中縣太平市○○路向綽號「 小胖 」之不詳姓名之人，以每兩新台幣（下同）八萬元之價格購入毒品海洛因後，即自同年七月間起，至同年十二月九日二十二時許止，以0000000000號行動電話及000000000號電話為聯絡工具，駕駛黑色賓士轎車或藍色中華箱型車至台中市○○○路天橋下或五權南路等地，在車上以每次三千元之價格，連續販賣毒品海洛因予 林福倉 ，前後共販賣十五次。嗣上訴人又單獨自同年十一月中旬某日起，至同年十二月十二日凌晨一時許止，連續在南投縣○○鎮○○路○○○巷○號七樓之五 王妙芬 住處樓下，以每次一包，每包一萬元之價格，販賣海洛因六次予王妙芬。其後又自同年十一月間某日起，先後在台中縣○○鄉○○村○○路便行巷二九八號，及南投縣埔里鎮某不詳地點，以每次五千元之價格，販賣海洛因三次予 李建華 而牟利。最後一次於八十七年二月七日晚上十二時許，在南投縣埔里鎮至魚池鄉及日月潭分叉路之中潭公路三角交通島旁，以二萬元之價格販賣海洛因一錢予李建華。嗣經警於八十七年三月十九日晚上十一時四十分許，在南投縣魚池鄉中明村有水巷三十一之八八號查獲，並扣得其所有供販毒或預備販毒所用之如原判決附表所示之物品等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣毒品，累犯罪刑。已敘明右揭事實，業據證人林福倉、王妙芬於警訊，李建華於警、偵訊暨第一審中指證綦詳，並有扣案如原判決附表所示之粉末（海洛因）、分裝袋、研磨機等物品可資佐證。而上開粉末經法務部調查局檢驗結果，確驗出海洛因成分，有該局（八七）陸字第八七一三二一二九號鑑定通知書一份在卷可稽。又上訴人被查扣之海洛因數量多達淨重一七三．三四公克，顯非僅供上訴人自行施用，應係供販賣所用無疑。且依上訴人自承上開毒品係以三十五萬元購入，而李建華復證稱其係以二萬元向上訴人購入海洛因一錢等情觀之，足認上訴人有藉販賣海洛因牟利之事實。再證人林、王、李三人於偵、審中所述向上訴人購買毒品之次數及金額雖非明確，但應以最有利於上訴人之較少次數及金額作為認定之依據。是上訴人販賣毒品予林福倉為十五次，每次三千元，共得款四萬五千元。販賣毒品予王妙芬六次，每次一萬元，共得款六萬元。販賣毒品予李建華四次，其中三次每次五千元，最後一次二萬元，共得款三萬五千元，合計上訴人販賣毒品所得財物共十四萬元；已敘明其所憑之證據及認定之理由綦詳。而以上訴人否認販毒，所辯扣案之海洛因係供自己施用，伊係無償轉讓海洛因予王妙芬施用，並未販賣毒品予王、林、李三人云云。如何係卸責之詞而不足採信，以及王、林、李三人嗣後翻異之詞，如何亦不足採為上訴人有利之認定，均於理由內一一詳予指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡或理由不備等違法情形。上訴意旨略以：⑴、王、林、李三人所述購毒之方式、時地及次數前後不一，原審未傳該三人到庭與上訴人對質，亦未說明其理由，自有違法。⑵、原審未傳訊陳春菊，亦未說明上訴人如何與 陳女 有犯意聯絡及行為分擔，遽論以共同正犯，亦非適法。⑶、本案並未扣獲帳冊及磅秤等販毒工具，且王妙芬之配偶入監服刑，其需扶養幼子二人，何能於一個月內購買六萬元之毒品？原審對王女購毒資金之來源未加調查，遽行判決，亦屬違法等語。按證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院自由判斷之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法。查證人王、林、李三人所述購買毒品之方式、次數等細節，雖有部份不明確或略有出入，然原判決已敘明其取捨之依據並依最有利於上訴人之較少次數及金額，作為認定之依據等情綦詳，並無所指未說明理由之情形。且是否命證人到庭對質，事實審法院本有自由審酌之職權，原判決以本案事證已臻明確，縱未再傳上開證人與上訴人對質，亦難指為違法。又原判決事實欄已載明上訴人與陳春菊二人有販賣毒品圖利之共同犯意聯絡，雖其就陳女如何分擔販毒實施之記載有欠詳盡，然其理由引述林福倉證詞中，已敘明陳女有時與上訴人一起送貨（毒品），有時則由陳女與其交易等語綦詳（見原判決第三頁第七至十二行）。則原判決據以認定上訴人與陳女就該部分販毒行為成立共同正犯，於法並無不合。再販毒行為並無使用帳冊或磅秤之絕對必要，且購毒資金之來源如何，與認定是否有買賣毒品行為，亦無絕對之關聯。是以本件是否查獲帳冊、磅秤等物，以及王妙芬購買毒品資金來源如何，均與判斷上訴人有無本件販賣毒品之事實，並無重要之關聯，原審縱未加以調查，亦難指為違法。上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒執其在原審之辯解，為單純事實之爭執，並對於原審採證、認事及是否命對質等審判職權之行使，任憑已見，漫指為違法，顯與法律所規定得提起第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月十三日