裁判字號：最高法院89年台非字第392號刑事判決
裁判日期：民國89年11月09日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三九二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣南投地方法院中華民國八十九年六月三十日第一審確定判決（八十九年度易字第二二七號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第七一九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月；扣案之螺絲起子壹支沒收。又行使變造特許證（汽車牌照），足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑捌月；扣案之螺絲起子壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立要件依刑法第四十七條之規定，必須受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始足當之。如二以上徒刑併執行者，假釋所定應執行之期間合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑始以執行論，亦為刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項所明定。本件被告於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例經臺灣南投地方法院判處有期徒刑六月確定，指揮書定於八十五年十二月二十七日執行完畢；又因觸犯肅清煙毒條例，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑三年八月，並於八十五年十二月二十八日起，接續上開違反麻醉藥品管理條例罪之執行，至八十九年八月十四日始執行完畢）見臺灣南投地方法院檢察署八十五年度執字第一○三八號卷，所附檢察官執行指揮書），惟被告於八十六年十一月八日經法務部令准假釋（見臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度執護他字第○○一二五二號卷，所附臺灣臺中地方法院八十六年度聲字第三四○○號裁定），嗣被告於八十九年二月十二日另犯竊盜罪時，尚在假釋中，並未執行完畢，詎原判決竟以累犯論處，揆諸上開說明，自有適用法則不當之違法。案經判決確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，以及應否適用刑法第四十七條之規定加重其刑，法院自應詳加調查認定，以為適用法律之依據。倘被告並非累犯，而法院未詳加調查，致誤依累犯之規定論罪科刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，以及判決適用法則不當之違法情形。又按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。查本件被告甲○○曾於八十五年四月二日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑八月確定，嗣經台灣南投地方法院檢察署檢察官於同年五月二十一日，以八十五年執廉字第五二七號執行指揮書發交台灣台中監獄南投分監執行，其刑期自同年五月二十一日起，至同年十二月二十七日止（羈押折抵二十四日）。惟被告另又因施用毒品、非法吸用化學合成麻醉藥品、收受贓物罪，於同年八月二十一日經台灣南投地方法院分別判處有期徒刑三年四月、五月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑三年八月確定。此部分所處之有期徒刑，亦經台灣南投地方法院檢察署檢察官於同年十月七日以八十五年南廉字第一○三八號執行指揮書發交同上分監接續前案執行，其刑期自同年十月二十八日起，至八十九年八月十四日止（羈押折抵十三日）。上開二案合計有期徒刑四年四月係合併執行。嗣該監獄以該二判決所處徒刑四年四月，依刑法第七十九條之一第一項規定合併計算最低應執行之期間已符合假釋之規定層報假釋，經法務部於八十六年十一月八日以法八十六矯字第七二九號函核准假釋，復經台灣台中地方法院於八十六年十一月二十一日以八十六年度聲字第三四○○號裁定被告假釋中付保護管束，於同年月二十四日假釋出獄。而其未執行之殘刑即原定之刑期，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，須至八十九年七月十五日始屆滿，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣南投地方法院檢察署八十五年度執字第五二七號、八十五年度執字第一○三八號、台灣台中地方法院檢察署八十六年度執護字第一二五二號卷宗暨內附前揭檢察官執行指揮書及裁定等資料可稽。上開併合執行之有期徒刑四年四月既尚未執行完畢，則被告於假釋期間內即八十九年二月十二日所犯本件加重竊盜及行使變造特許證二罪，自不應論以累犯。乃原審對於被告上開前科資料及其執行之情形未詳加調查，致誤認被告前開併合執行其中之有期徒刑八月已於八十五年十二月二十七日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條均論以累犯，並加重其刑。揆諸上開說明，自有應予審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原確定判決撤銷，並自為判決如主文第二項所示，以資糾正。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第三款、第二百十六條、第二百十二條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月十三日