裁判字號：最高法院91年台上字第3049號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三○四九號
上訴人甲○○選任辯護人 唐治民 律師
蔡祥銘 律師右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年二月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第一八五○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一六二七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人與 楊木標 係同案經移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，並經檢察官一併提起公訴，楊木標部分先由第一審法院判處罪刑確定在案，而扣案海洛因一包重○‧三公克業經同時諭知沒收銷燬。是本件海洛因顯然已滅失，乃原審竟維持第一審對於業已滅失之海洛因○‧三公克宣告予以沒收銷燬之判決，顯有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡、原判決認定上訴人以其弟 陳清玉 所有門號000000000代號一九號呼叫器為聯絡工具，販賣海洛因一包予楊木標，理由中則說明上訴人係以000000000號呼叫器為聯絡工具，販賣海洛因予楊木標，則000000000號呼叫器與代號一九呼叫器二者是否同一？上訴人所使用者究係陳清玉之呼叫器，或以其他呼叫器使用陳清玉之門號？原判決未明確說明，顯有事實與理由不相適合之違法。又陳清玉業已明確供證從未將呼叫器借予上訴人使用，原判決未予採納，亦未說明其理由，自有判決不載理由之違法。㈢、上訴人於原審時供稱高雄市○○街○○○號是父母所住之處，上訴人均住在屏東舅舅家，則上訴人於案發時有無為從事屏東縣南州鄉代天府油漆彩繪工程而住在舅舅家，即攸關上訴人是否曾販售海洛因予楊木標，原審基於發現真實之必要，亦應依職權調查該項證據，乃竟恝置不論，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、楊木標與警員 林國棟 就如何查獲本件之過程，渠等所述互有歧異，則林國棟之證言如何得資為楊木標所供應堪採信之依據，原判決未予說明，當然有判決不載理由或理由矛盾之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據楊木標於警訊、偵查及第一審時供證均屬一致之陳述，警員林國棟於原審時之證述，扣案海洛因一包(驗後淨重○‧三公克)及法務部調查局000000000號檢驗書等證據，綜合判斷，認定上訴人確有於民國八十二年七月二十五日晚上十時二十分許，在其高雄市○○街○○○號住處內，以新台幣一千元之價格，販賣海洛因一包予楊木標之犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，辯稱伊不認識楊木標，也未使用 伊弟 之呼叫器，伊自己有中華電信呼叫器，八十二年七月二十五日伊沒住在家裡，當時伊在外地從事油漆廟宇工作云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而扣案之海洛因一包雖於第一審判決論處楊木標持有毒品罪刑時，併予宣告沒收銷燬之(八十三年度訴字第一三一號)，惟卷內並無上開扣案海洛因一包業已執行銷燬之任何資料，則上訴意旨指稱海洛因已因銷燬而滅失云云，即非根據卷證資料執為指摘，殊不得據為合法之第三審上訴理由。再者，原判決係認上訴人使用其弟陳清玉之門號000000000代號一九號呼叫器為販賣海洛因之聯絡工具，理由中雖僅記載000000000號呼叫器，惟000000000號代號一九號呼叫器與000000000號呼叫器，二者實屬同一「000000000」門號之呼叫器，有無併予記載代號一九，均不影響上開門號呼叫器之同一性，原判決自無事實認定與理由論述矛盾之可言。且原判決已說明依據楊木標供證，其係以前揭呼叫器與上訴人聯絡購買毒品，而憑以認定該呼叫器確係由上訴人使用之依據及理由，自係排除陳清玉所陳，其從未將呼叫器借予上訴人使用之供述證據，縱原判決漏未說明捨棄此部分證據之理由，然於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執為上訴第三審之適法理由。又上訴人於原審雖曾供稱案發時因其在屏東縣南州鄉代天府從事油漆彩繪工程，而住在舅舅家裡，然其非唯未曾聲請原審傳喚其舅舅到場調查，卷內亦無其舅舅之姓名及住址(見原審卷第四八頁)，更於其後改稱：「我們在南州做事的時候，我們都住在廟裡，沒有休息」(見原審卷第七一頁)。則原審踐行調查程序後，依憑全部卷證資料，已堪認定上訴人確有販賣海洛因予楊木標之事實，而認無須再傳喚上訴人之舅舅作無益之調查，即無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨，顯非依據卷內資料執為指摘，自非第三審上訴之適法理由。至楊木標迭次供證係在上訴人家中購買海洛因，於自後門離去時，當場為警查獲並自其右手掌中扣得海洛因一包，旋帶警至上訴人屋內時，上訴人已聞聲先行逃逸而未查獲；與警員林國棟在原審證述其係跟據線索，而於巡邏時至上訴人住處查看，經過後門時適見楊木標走出，乃上前盤查而在楊木標身上查扣到海洛因，旋即進入屋內，上訴人已不在等情，並無相互歧異或矛盾之處，則原判決予以採納，並資為上訴人確有販賣海洛因予楊木標之判決基礎，即無判決不備理由或理由矛盾之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月五日