裁判字號：最高法院91年台上字第3023號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三○二三號
上訴人戊○○
丙○○乙○○甲○○丁○○己○○共同選任辯護人 余枝雄 律師右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月七日第二審判決（九十年度上訴字第四一六八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第五三九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人戊○○為台北縣萬里鄉籍「裕益發號」漁船船長，上訴人乙○○為該漁船之輪機長，上訴人丙○○、甲○○、丁○○及己○○則為該漁船上之船員，其等基於私運逾公告數額管制物品進口之共同犯意聯絡，於民國（下同）八十八年七月九日上午八時四十五分許，駕駛「裕益發號」漁船自台北縣萬里鄉瑪鋉漁港派出所報關出海，申請作業漁場範圍為新竹，竟於同年八月二十六日，未經許可，擅自自公海私運起岸價格顯逾新台幣（下同）十萬元之大陸生產透抽一千三百五十四箱（共計一萬五千五百七十一公斤）、花枝頭八十四箱（共計九百六十六公斤）、花枝身五百三十七箱（共計五千九百零七公斤）、魚排六箱（共計七十二公斤）、鶯歌魚八箱（共計一百十二公斤）、老鼠斑六箱（共計一百零八公斤）、紅石斑五十三箱（共計六百三十六公斤）、海菜十七箱（共計二百五十五公斤）及魩仔魚三千零九十一箱（共計四萬二千六百八十公斤）等管制進口物品進入台灣地區，於同年八月二十六日上午三時三十分，在台北縣野柳外海二‧七浬處，經內政部警政署水上警察局第二警察隊當場查獲，並扣得上揭私運之大陸漁產品，其中除魩仔魚部分業經點交基隆區漁會銷燬不存在，其餘經財政部基隆關稅局准依海關緝私條例第二十一條規定，提供相當於該漁貨變賣價格之保證金三百三十六萬六千零三十元後撤銷扣押予以放行，由戊○○繳納擔保金並切結後領回銷售完畢。己○○、甲○○、丙○○、乙○○復承前之概括犯意，與擔任前揭「裕益發號」漁船船長之 張天賜 及擔任船員之 張木順 （二人均經原審另案判決），共同基於私運管制物品進入台灣地區之犯意聯絡，於八十八年十月十一日十一時許自台北縣萬里鄉瑪鋉漁港報關出海，於八十八年十月二十九日上午十時三十分許，未經許可，擅自自公海私運完稅價格共計二百四十七萬零六百九十三元之大陸地區生產透抽二八六四四公斤、花枝頭一四三八公斤、鶯歌魚一０五公斤、魚腸九公斤、雜魚十五公斤、紅魚七十公斤、花枝嘴十二公斤、軟絲七００公斤、飛刀魚八十公斤、鹽漬小管三三八０公斤、馬頭魚七六０公斤、鯊魚肉一一九公斤、四破魚、魩仔魚、硬尾魚、堯魚乾共九０七四０公斤等管制進口物品進入台灣地區，嗣於上揭時間於台北縣金山外海三海浬處，為警查獲，並扣得上揭漁獲，嗣經財政部基隆關稅局就如原判決附表貳編號一至編號十二所示大陸產製漁獲部分，准依同前規定，提供相當於該漁獲變賣價格之保證金一百八十二萬八千二百一十九元後撤銷扣押予以放行，而由張天賜繳納擔保金並切結後領回出售，另如該附表貳編號十三所示大陸產製漁獲則繼續扣押等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人戊○○、丁○○共同私運管制物品進口逾公告數額（丁○○緩刑四年）及乙○○、丙○○、甲○○、己○○均共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固非無見。
惟查：一、上訴人等堅稱原判決事實欄第一項所載第一次被查獲包括鮭魚、鱈魚在內之魚貨，均係其等在日本北海道等海域所捕獲等情。證人即基隆水產試驗所副研究員 王敏昌 於第一審對於法官訊問「被告陳述這些魚種是在東沙群島捕獲，東沙群島有無這些魚類？」時，亦稱「東沙島應該沒有這些魚類。鮭魚（迴游性魚類）、鱈魚是產在北太平洋、日本北海道東側或西側等較寒冷地帶」云云（見第一審卷第一三八、二二五頁），已指明東沙島海域應無鮭魚、鱈魚之魚類，及各該魚種係產於北太平洋、日本北海道等較寒冷海域。而扣案鮭魚、鱈魚既與第一次查獲之其他魚貨同時查扣，且原判決認定該鮭魚、鱈魚均難認係大陸產製物品等情，則證人王敏昌之上開證供，對於上訴人等所辯上開第一次經同時查獲扣案之鮭魚、鱈魚以外之其他魚貨亦非大陸地區產製物品，何以不足為有利認定，原判決並未詳為論敘，即嫌理由欠備。二、上訴人等於原審辯稱大陸地區為保護魚苗繁殖，規定每年六月一日起至九月一日止之三個月內嚴禁在大陸沿海漁區捕魚，其等自不可能於原判決事實欄第一項所載之時間內私運大陸之魚貨進口云云，證人王敏昌亦證稱「大陸是有魚期的規定，但是我不知道實際上的日期」云云（見原審卷第七十九、一二○、一二一頁）。究竟大陸地區禁漁之規定，對於上訴人等私運大陸產製魚貨進口之事實認定有無影響，原審未併詳加審酌論證，自難昭折服。又檢察官起訴書記載上訴人等私運進口大陸漁產品鮭魚一萬七千六百十六公斤、鱈魚七千五百二十公斤，亦涉犯懲治走私條例第二條第一項之罪嫌，原判決既於理由說明鮭魚、鱈魚不可能於中國大陸沿海捕獲，該扣案之鮭魚、鱈魚尚難遽認為大陸產製云云，對於該被訴部分與其餘論罪部分之關係為何，及應如何處斷，則未進一步說明論敘，已嫌理由疏略；且卷附扣押單內列有鮭魚、鱈魚二項，基隆關稅局函覆第一審謂該扣押單內涉案貨物已依海關緝私條例第二十一條規定，由涉案船長提供三、三六六、０三０元保證金後，撤銷扣押並領回云云（見第一審卷第五
十二、五十三頁），其保證金似包含扣押之鮭魚、鱈魚在內，原審未予究明，逕以該金額全部諭知沒收，亦有未合。三、特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定；如特別刑法僅規定「本條例未規定者，適用其他法律」或無規定者，則應引用刑法第十一條（見本院六十七年四月十八日、六十七年度第四次刑事庭庭推總會決定）。懲治走私條例為刑法之特別法，該條例第十一條已規定「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法及其他有關法律。」則違反懲治走私條例案件，於適用刑法總則之規定時，自應援引該條例第十一條，無引用刑法第十一條規定之餘地。原判決認定上訴人等所為均犯懲治走私條例第二條第一項之罪，其論結欄除引用懲治走私條例第十一條之規定外，併贅引刑法第十一條，其法則之適用，亦允有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月三日