裁判字號：最高法院91年台上字第2919號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二九一九號
上訴人乙○○
甲○○（原姓名甲○○）男民國000年0月0日生右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年三月十五日第二審判決（八十九年度少連上訴字第十一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二０七五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○雖為不利於己之自白，然實際上刊登廣告者為應召站老闆賴○利，且該廣告上所刊登之電話號碼並非乙○○所申請，原審未向電信單位查證上情，遽為不利乙○○之認定，有應調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決事實欄記載：應召婦女與男客為性交行為之代價為新台幣（下同）四千五百元，由乙○○收費，並將其中二千元交付運送應召婦女之司機甲○○（原姓名甲○○），司機甲○○再轉交予應召站老闆等情。乃於理由欄或引用大陸女子胡○霞之供述說明：每次應召所得都是司機甲○○取走；或引用男客李○源之供述說明：伊從事性交易價位是四千五百元，伊交給乙○○等語。其事實欄之記載與理由欄之說明，有相互矛盾之違背法令。上訴人甲○○（原姓名甲○○，於民國九十年一月十二日更名）上訴意旨略稱：胡○霞證稱：伊每次應召所得都是司機甲○○收取，然後再轉交應召站，伊沒有收到錢等情，與李○源證稱：伊從事性交易價位是四千五百元，伊交給乙○○等語，其二人對性交易價金交付對象相互矛盾。㈡、甲○○係計程車司機有固定工作及收入，並未參與刊登廣告或受僱於應召站等工作，原審未查明甲○○是否無工作，而任意推斷甲○○並無職業，且認定甲○○係本件之共同正犯，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所記載之共同意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業犯行，係以前揭犯行，業據上訴人二人分別於警訊、偵查及第一審審理中，及乙○○於原審審理中坦承不諱，並核與大陸女子胡○霞及男客李○源所分別供述之情節相符，復有自由時報之分類廣告影本及四千五百元扣案可資佐證等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審認定上訴人二人確有前揭犯行，且其二人與經營應召站之不詳姓名成年人間，就本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔，乃其採證職權之合法行使，且原判決並已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，不容任意指為違法。按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；且刑法上所規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存之資為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪。按諸甲○○於警訊中供稱：伊是應召站公司所僱用，每次都是公司不特定男子打伊行動電話到指定地點接送，伊是看聯合報打電話應徵司機，載送應召一天約二千五百元（偵查卷第十五頁背面）；於第一審審理中供稱：伊搭載胡○霞三、四次，應召費用伊收取後轉交應召站老闆，車資每次二百元至二百五十元不等，伊是見報自行應徵夜間載客司機，因伊無職業，才向朋友分租車輛晚間載客（第一審卷第四十三頁）等情。原審因而認定甲○○與乙○○及經營應召站之不詳姓名成年人間，係屬有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，且上訴人二人顯係共同意圖使男女與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業，不容任意指摘原判決違法。縱認原判決未分別說明上訴人二人均屬常業犯之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。又胡○霞供述：每次應召所得都是司機甲○○取走，然後再轉交應召站，伊沒有收到錢；李○源供述：伊從事性交易價位是四千五百元，伊交給乙○○等語，其與原判決事實欄認定：李○源將四千五百元交乙○○後，乙○○再將其中二千元交甲○○，甲○○再轉交應召站老闆，即胡○霞並未經手金錢等情，並無何矛盾不符之處。另刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予調查者而言。原判決已說明乙○○之自白核與事實相符之理由，且乙○○於原審審理中仍對犯罪事實坦承不諱，並未辯稱：實際上刊登廣告者為應召站老闆賴○利等情（原審卷第二十六至二十七頁），縱認廣告上所刊登之電話並非乙○○所申請，亦非即能為有利於乙○○之認定。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問乙○○尚有何證據請求調查，乙○○答稱：「無」（原審卷第二十七頁）。而本院為法律審，乙○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人二人上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月五日：