裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴緝字第72號刑事判決
裁判日期：民國90年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴緝字第七二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人唐治民
蔡祥銘右列被告因違反肅清煙毒條例案件，經檢察官提起公訴（八十二年度偵字第一六二七九號)，本院判決如左：
主文乙○○販賣毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點參公克）沒收銷毀之；販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收。
被訴販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分無罪。
事實
一、乙○○基於意圖販賣海洛因藉以牟利之犯意，以其弟甲○○所有之000000000代號一九號呼叫器為聯絡工具，約定交貨之時間、地點，於民國八十二年七月二十五日晚上十時二十分許（起訴書誤載為十時許）許，在高雄市○○區○○街○○○號乙○○住處內，以每包新臺幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因一包予丙○○。嗣丙○○購得該包海洛因後，正欲從該住處後門離去之際，旋為警當場查獲，並扣得海洛因一包（驗後淨重○‧三公克），而乙○○則乘隙逃逸，嗣經本院通緝始自動到案。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣海洛因予丙○○之犯行，辯稱：伊並不認識丙○○，但有去過鼎中街的大發遊藝場，八十二年七月二十五日並沒有住在家裡，是在外地從事廟宇的工作，亦沒有使用000000000之呼叫器，因為自己有中華電信○六○八之呼叫器云云。然查：
㈠被告乙○○如何將海洛因販賣予丙○○等情，業據證人丙○○於警訊時供稱：
伊於八十二年七月二十五日二十二時二十分許，在高雄市○○區○○街○○○號房屋內向綽號「 清雲仔 」購買一包海洛因新台幣一千元，交易完成後，伊從後門出來時，當場被埋伏警員臨檢在伊身上右手掌內查獲海洛因一包，並隨即帶同警方人員查緝「清雲仔」時，「清雲仔」已聞聲先行逃逸未當場查獲，伊打「清雲仔」呼叫器000000000代號一九號留電話回電後約定時間、地點購買毒品，綽號「清雲仔」就是警方提供口卡片上之乙○○，與乙○○是在高雄市○○區○○路上之大發遊藝場內打電動玩具時認識的等語（見八十二年七月二十五日警訊筆錄）；復於偵查中供述：八十二年七月二十五日晚上十點至乙○○家裡買一千元海洛因，因為伊朋友受傷，需用海洛因止痛，與乙○○是在電動玩具店認識的等語（見偵查卷第七頁背面）；再於本院八十三年五月四日審理時坦認：八十二年七月二十五日晚上十時，在高雄市○○區○○街○○○號向乙○○買海洛因，是朋友 託伊 買的，代價一千元，地點是乙○○住處等語；嗣於本院九十年八月十七日審理時證稱：被告乙○○有賣海洛因給伊，被查獲時賣給伊的，賣一千元，就是被查獲的那一包等語，互核證人丙○○於警訊、偵查中及本院審理時所為之陳述均為一致，若證人丙○○未曾向被告購買過毒品，何以其前後所證述有關如何購買毒品之情節均能詳述如一，又若證人丙○○於警訊時所述各語非真，按諸常情，其應會於偵訊時及本院審理時陳述實情，然其於偵查中及本院審理時卻仍指述被告確係販賣毒品之人，由此可以證明證人丙○○前揭證述各語，顯非虛構；且參以證人丙○○與被告係偶至遊藝場打電動玩具而認識，而被告復稱並不認識證人丙○○，則證人丙○○與被告彼此間自無仇恨及金錢之糾紛，是證人當無設詞誣陷被告之可能，是證人丙○○此部分之證詞，自足採信。此外，並有海洛因一包扣案足資佐證，而扣案之海洛因一包經送請法務部調查局檢驗結果，確係海洛因無訛，淨重○‧三公克，有該局編號000000000號檢驗通知書一紙在卷可憑。
㈡又000000000號呼叫器於八十年十二月三十日至八十三年六月十七日
租用人為被告之弟甲○○乙節，有臺灣南區電信分公司九十年七月十二日南行一字第九○Ｃ0000000號函及戶籍謄本各一紙附卷可稽，且證人丙○○向綽號「清雲仔」購買海洛因之地點高雄市○○區○○街○○○號係屬被告之戶籍地址，亦有前開戶籍謄本一紙在卷可參，被告雖辯稱未使過000000000號之呼叫器，因其自己有中華電信○六○八之呼叫器云云，然經本院向中華電信股份有限公司函詢結果，被告並未曾租過該公司之呼叫器，有該公司臺灣南區電信分公司九十年九月十八日南行一字第九○Ｃ0000000號函一紙在卷可憑，是被告前開所辯顯與事實不符，委不足採。再倘若如被告所辯並不認識證人丙○○，則證人丙○○又如何能正確指認出綽號「清雲仔」之人即為被告乙○○，且購買毒品海洛因之地點又在被告之住處內，而作為聯絡所用之000000000號呼叫器又係被告之弟甲○○所使用，顯見被告確有以其弟000000000號之呼叫器作為聯絡之工具，販賣毒品海洛因予丙○○之事實無訛。
㈢被告雖聲請傳喚證人丁○○以證明案發當時其並未在住處，然證人丁○○於本
院審理時到庭證稱：從七十九年年底開始到八十六年與被告都在一起做寺廟油漆彩繪，八十二年五月底到八十二年七月底有時候有在一起工作，有時候沒有在一起工作，八十二年七月二十五日應該在桃園工作，但是有沒有在一起工作不知道等語（九十年七月十七日），是證人丁○○就被告於八十二年七月二十五日是否與其在一起工作並不能確定，是其上開證詞尚無法確切證明被告於案發當時並未在住處內販賣海洛因予證人丙○○，自不得執為有利被告之證據。㈣查毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，販賣毒品海洛因者，茍無
利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價或低價販賣海洛因之理，故被告乙○○販賣海洛因給證人丙○○，其取得之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，從中賺取買賣價差牟利，被告乙○○有營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告乙○○前開所辯，顯係卸責飾詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按被告乙○○行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，同年月000日生效，該條例第二條第二項第一款已將海洛因列為第一級毒品，然舊法即肅清煙毒條例第五條第一項規定：「販賣毒品者，處死刑或無期徒刑」，與新法即毒品危害防制條例第四條第一項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」之規定相互比較，前開毒品危害防制條例之法定刑顯較為高，是被告犯後法律已有變更，且經比較新舊法之結果，以行為時之肅清煙毒條例第五條第一項對被告有利，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於被告之肅清煙毒條例第五條第一項規定論處。是核被告乙○○所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪；又被告非法持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。再被告販賣海洛因予他人施用，固嚴重戕害他人身心健康，造成毒品之危害，惟念其為前開犯行時尚僅二十五歲，年紀尚輕，對重典之認識未夠深切，為圖一時之利，而犯重典，且僅販賣一次，販賣所得不多，販賣之數量亦少，對社會所生之危害尚非嚴重，若科以法定本刑，尚嫌過苛，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑罰。爰審酌被告販賣海洛因予他人施用，係戕害他人之身心健康及擴散毒品之危害，且犯後猶否認犯行，不知悔改等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因一包（驗後淨重○‧三公克），應依肅清煙毒條例第十二條前段規定沒收銷毀之；另販賣毒品所得一千元，雖未經扣案，惟並無證據足以證明業已滅失，併依肅清煙毒條例第十三條第一項規定，併予宣告沒收。至000000000之呼叫器雖係供販賣毒品海洛因聯絡所用之物，然並未扣案，且該呼叫器業已停用，有前開臺灣南區電信分公司函在卷可按，顯然業已滅失，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○自八十二年五月底起，在高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號丙○○住處及高雄市○○區○○路上之大發遊藝場內，販賣安非他命予丙○○施用，因認被告另涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦有明文。而「共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。」「共同被告不利於已之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。」最高法院分別著有三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有前揭販賣安非他命之犯行，無非係以同案被告丙○○於警訊及偵查中之供述為其論罪依據。然訊據被告堅決否認有何販賣毒品安非他命之犯行。經查：證人丙○○於警訊時供稱：伊共計向乙○○購買安非他命二十幾次，每次每小包新台幣一千元等語（見八十二年七月二十五日警訊筆錄）；復於偵查中供述：向乙○○購買安非他命二十幾次，每次一千元，有時在乙○○住處，有時在電動玩具店等語（見偵查卷第七頁背面）；再於本院八十三年五月四日審理時供稱：向乙○○買過安非他命一次，時間忘記了，是在高雄市○○區○○路之大發遊藝場內買的，買一千元等語；嗣於本院九十年六月二十六日審理時證述：安非他命是向被告乙○○拿的，有時在被告住處新庄派出所後面拿二次，有時在大發遊藝場，拿過幾次忘記了等語，是證人丙○○於警訊、偵查中及本院審理時就被告販賣安非他命之時間、地點、次數所為之陳述前後不一，其前所為之供述是否屬實，即有疑異。再者，販賣毒品係以意圖營利為其要件，否則即無販賣可言，惟被告有無營利意圖，仍應有其他積極證據以資證明，尚不得以推測或擬制方法逕予推定，而在無其他積極證據足資證明被告有賺取差價或從中獲利之情況下，被告是否確有販賣海洛因之行為，亦非無疑。綜核上情，自難於無其他如毒品安非他命等贓證物之佐證情形下，即遽認被告係犯販賣安非他命，本件既未有被告乙○○之自白，自難僅憑證人丙○○前開有瑕疵之陳述，為認定被告乙○○販賣安非他命犯罪之依據。此外，本院復查無其他證據足資證明被告有何公訴人所指之販賣安非他命之犯行，被告犯罪既不能證明，揆諸首揭法條及說明，自應另就被告此部份之犯行為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十九條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官陳玉聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官鄭淑臻中華民國九十年十一月二日附錄本判決論罪科刑法條全文：
肅清煙毒條例第五條第一項販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。