裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5334號刑事判決
裁判日期：民國98年02月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5334號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1940號，中華民國97年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第27835號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品、竊盜、竊盜、贓物等案件，分別經原審即臺灣板橋地方法院以九十四年度簡字第八○六號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，於民國（下同）九十四年七月七日判決確定、以九十四年度簡字第四四五號刑事簡易判決判處有期徒刑八月，於九十四年十一月三十日撤回上訴而確定、以九十四年度易字第一○四六號刑事判決判處有期徒刑九月，於九十四年十一月三十日撤回上訴而確定、以九十五年易字第一六三號刑事判決判處有期徒刑四月，於九十五年六月三十日撤回上訴而確定，嗣前二罪經定應執行刑為有期徒刑一年，後二罪經定應執行刑為有期徒刑一年，並接續執行，於九十六年六月十二日縮刑期滿執行完畢（本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年十一月十日上午九時許，受 王永欽 所託，代向真實姓名不詳之成年藥頭聯絡買賣海洛因事宜後，由王永欽在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號甲○○住處，以新臺幣（下同）五百元向上開藥頭購得海洛因，其後即在該處施用，而以該等方式幫助王永欽施用第一級毒品一次。嗣於九十六年十一月十二日下午四時三十分許，經警在上址執行搜索而查獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人王永欽、 劉旭晟 、 陳美麗 於檢察官偵查中所為之陳述，已依法具結其證言，核無顯不可信之情形，依前開規定，自得為證據。
二、本件認定事實所引用之其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定及第一百五十八條之四反面解釋，本件認定事實所引用之其他證據縱屬傳聞證據，亦均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、關於被告幫助王永欽施用第一級毒品海洛因有罪部分：
一、關於被告幫助王永欽施用第一級毒品海洛因部分，業據證人王永欽於檢察官偵訊時具結證稱：「於九十六年十一月十日打電話給被告說要買五百元海洛因後，就帶錢至被告家中，之後有一個人送貨到被告家，被告就在該處將海洛因交給我，我就當場在被告家中注射施用，依我過去向別人買海洛因的經驗，被告應該沒有賺我錢。」等語，復於原審審理時具結證稱：「只有一次是看到一個人送毒品到被告家，這次是我直接將錢交給送貨過來的人，被告沒有經手錢或毒品，我之前有買毒品的管道，後來蜂窩性組織炎去住院回來後就找不到賣我毒品的人，經朋友介紹才認識被告，我確實是請被告幫忙拿毒品，拿到海洛因後，就在被告家中施用，我沒有陷害他。」等語明確，核證人王永欽前揭證述內容，大致相符。參以證人王永欽於檢察官偵訊中及原審審理時，均證稱：「九十六年十一月十二日為警查獲當天，係為被告買食物、水過去被告住處。」等語，及被告於警詢時自承：「與王永欽認識約六月，係朋友關係，王永欽曾在其住處施用過安非他命。」等語、於原審羈押訊問時供稱：「同時被查獲的其他四人常常來找我聊天，王永欽以前是跟我朋友來找過我，我也曾去找過他，認識數個月，期間曾和王永欽合買過毒品。」等語在卷，足見被告與證人王永欽之交情尚非淺薄，互動良好，並無何仇怨。又證人陳美麗於檢察官偵訊及原審審理時，亦證稱：「會託被告幫忙以電話聯絡藥頭至被告住處，俾其向藥頭購買毒品。」等語在卷，益徵證人王永欽前揭有關經由被告聯絡藥頭前來與證人王永欽為海洛因交易之證言，堪值採信。被告空言辯稱：曾多次得罪證人王永欽，始遭王永欽誣陷云云，尚難採憑。再者，證人王永欽於前揭時間確有施用第二級毒品安非他命之犯行，並經原審以九十七年度訴字第七五六號刑事判決判處罪刑確定，有上開刑事判決及本院被告前案紀錄各一份在卷足佐。從而，被告確受證人王永欽委託代為聯絡藥頭前來與王永欽交易海洛因，以幫助王永欽施用該毒品之行為與犯意甚明。是被告此部分犯行因罪證明確，已堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○此部分所為，係犯刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪。至公訴意旨雖認被告此部分犯行係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，惟本案不能證明被告係基於營利之意圖向他人販入海洛因再賣予王永欽以牟利（理由詳後述），且前開幫助施用之事實，與原起訴之事實，其社會基本事實相同，自應變更起訴法條。又被告有如前述刑事科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。至扣案之海洛因三包、安非他命二包、分裝袋二十只、吸食器一組、針筒二支、分裝鏟一支等物，被告均否認為其所有，復無其他積極證據足以認明上開扣案物係被告供本件幫助施用第一級毒品海洛因之物，應屬另案之重要證物，不於本案宣告沒收，附此敘明。
貳、關於被告被訴販賣第一級毒品海洛因無罪部分：
一、至公訴意旨另略以：被告甲○○基於販賣海洛因圖利之概括犯意，於下列時地，販賣及轉讓第一級毒品予下列之人：㈠於96年8月起至96年11月10日9時許止之某日，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號，以每次新臺幣（下同）500元之價格，販賣海洛因予王永欽一次。㈡分別於96年8月22日11時許、96年9月21日15時許、96年10月25日15時許，在上址，以每次5,000元、3,000元、4,000元之價格，販賣海洛因予劉旭晟3次。㈢於96年8月起至96年10月底止之某3日，在上址，以每次1,000元、2,000元、3,000元不等之價格，販賣海洛因予 周秀娥 3次。嗣於96年11月12日16時30分許，為警持搜索票在上址查獲，並於上址閣樓扣得海洛因3包（共淨重7.17公克）、安非他命2包（共淨重1.98公克），另於甲○○身上扣得分裝袋20個等物；因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年台上字第一六三號判決、七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。
三、訊據被告甲○○，堅決否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，在原審審理時辯稱：「其前與證人周秀娥有過節，始遭周秀娥於警、偵訊誣陷；證人劉旭晟於檢察官偵查時亦已證述未向被告購買毒品之事實，足見其未有販賣海洛因之行為。」、「沒有販賣海洛因予王永欽或幫王永欽買海洛因，因前與證人王永欽有誤會，始遭王永欽誣陷、並未免費提供安非他命予劉旭晟。」云云，在本院審理時辯稱：「我沒有販賣；0000000000號行動電話不是我在用。我沒有用行動電話。
安非他命是我的，海洛因不是我的，陳美麗當時在我那裡租房子。吸食器是我的，針筒不是我的。」云云，本院指定辯護人李廣澤為被告辯護稱：「本案王永欽、劉旭晟、周秀娥三位證人在檢察官及原審均有具結，其具結之效力是一樣均須負偽證之責，因此，其在原審所述，如有不實，仍有遭檢察官以偽證罪偵查起訴之可能，且審理進行中，檢察官一再告知，但證人仍然為與偵查中之論述對立，如果不是事實就是如此，為何會甘冒七年以下有期徒刑之處罰，為有利被告之供述？由於在偵查中具結後之證言，如果不實需要有明確之證據才能認定其偽證，但在先後二次具結中卻為對立之陳述，只要比對二次證言，即可對其提起偽證罪之公訴，在風險上是非常之大，然而，為什麼證人周秀娥還是要為與偵查中不同而有利被告之證述？應該是其先前在檢察官偵查中所言不實。因之，檢察官之上訴主張證人在偵查中具結後所為之證述，方屬真正可信、可採，其未能考慮證人在審理中也是具結後作證，受到偽證罪追訴之壓力更大等客觀情勢，自是難以成立；又本案被告否認有販賣一級毒品海洛因與王、周、劉三位證人之事實，因此三位證人在警訊中指訴向被告購買海洛因之時間、地點、次數、價格等等，是否確實真正是屬難以證明，更何況證人警訊中周秀娥本來說買了五十幾次，後來，檢察官也認為不可能，所以減為三次起訴，可見，周秀娥在警訊中所言並不實在。」等語。
四、本院查：
（一）按毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度台上字第六七五○號判決可資參照）。復按關於施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷旋存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定。
（二）本件證人王永欽於檢察官偵查中雖曾證稱：是向被告買海洛因等語，惟細譯證人王永欽於歷次偵訊時就交易海洛因之方式，所證述：「九十六年十一月十日是打被告的電話說要買五百元海洛因，被告叫我直接到他家，後來有一個人送貨到被告家，被告就在該處將毒品交給我，其餘均是我將五百元交給被告，由被告出去拿貨，之後回來就把海洛因交給我，我覺得被告應該沒有賺我錢，我偶而也會跟被告合資購買，被告買回來我們再一起分。」等語，及證人王永欽於原審審理時所證稱：確實是請被告幫忙買海洛因等語，均無證人王永欽曾向被告買受第一級毒品海洛因之供證，此外，復查無足以證明被告係意圖營利向他人販入海洛因，再販賣予王永欽之積極證據，尚難遽認被告有販賣海洛因予王永欽之犯行。
（三）證人劉旭晟於九十六年十一月十二日第二次警詢時固陳稱：其平日施用之海洛因係每次以三至五千價錢向被告購買，第一次於九十六年八月二十二日上午十一時許，在被告家中以五千元向被告購得零點五公克海洛因，第二次係於九十六年九月二十一日下午三時許，在被告家中以三千元購得零點三公克，第三次於九十六年十月二十五日下午三時許在同址以四千元購得零點四公克海洛因云云，惟於同日第一次警詢時則陳稱：從未向被告購買過毒品，只有一同在被告家中施用過毒品等語，復於九十六年十一月十三日檢察官偵查時具結證稱：其前揭第二次警詢所述不實，並未向被告購買毒品等語在卷，足見其於查獲當日在警局之初供，及嗣後於翌日檢察官偵訊具結所為供述，均否認其於九十六年十一月十二日第二次警詢時所言之真實性，證人劉旭晟上開警、偵訊所為證詞既有重大歧異，尚難遽採為不利被告之認定。
（四）證人周秀娥於警、偵訊時固證稱：「於九十六年八月間至十月底向被告承租房屋期間，曾以一千、二千、三千元之價格向被告購買海洛因」云云，惟其於原審審理時具結證稱：「所施用之毒品係向昔日同事購買，並未向被告買過毒品，之前因與被告有糾紛，遂於警、偵訊時為不實陳述。」等語在卷。且有關被告曾因房租糾紛毆打證人周秀娥之夫一情，亦據證人周秀娥、陳美麗於原審審理時證述一致，則證人周秀娥於原審審理時所證自己虛構被告販毒之動機，非無可能。被告前揭所辯：因自己曾毆打周秀娥之夫，致周秀娥對其心生不滿而設詞誣陷等語，即非無稽；是要難僅以證人周秀娥前後不一致之供證，遽採為認定被告有販賣第一級毒品海洛因予該證人之論據。
（五）綜上所陳，本件被告被訴販賣第一級毒品海洛因予王永欽、劉旭晟、周秀娥之事實，被告既自始否認其事，且此部分僅有王永欽、劉旭晟、周秀娥前後不一致之片面指證，是否真正，不無疑義。證人王永欽、劉旭晟、周秀娥上開關於向被告購買海洛因之證述，就認定事實之重要部分，既有上開重大之瑕疵，自不得採為認定被告販賣第一級毒品海洛因之依據。
（六）另卷附門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單，並不能推知該門號與他人談話之具體內容，且被告於原審及本院審理時，亦否認該門號為其所使用，自不得據此認定被告於前揭通聯中有何販賣第一級毒品之合意。
再者，扣案之海洛因三包、安非他命二包、分裝袋二十只、吸食器一組、針筒二支、分裝鏟一支等物，被告均否認為其所有，復無其他積極證據足以證明上開扣案物係被告意圖販賣而持有或使用，自難據以推定被告確有販賣毒品以營利之行為與犯意。
（七）綜上所述，本案依檢察官所舉積極事證，本院認為無法證明被告確有公訴人此部分所指之販賣第一級毒品犯行，本案既不能證明被告犯有販賣第一級毒品罪，揆諸首開說明，自應就此部分為被告無罪之判決。
五、原審以被告就被訴販賣第一級毒品予王永欽部分，其販賣之犯行不能證明，此部分所為，僅成立刑法第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪，除在理由欄中說明變更起訴法條之意旨，並審酌被告明知毒品、禁藥對人體身心健康危害之烈，竟以代買毒品方式幫助他人施用第一級毒品，及為轉讓禁藥行為，足以擴大毒品危害範圍，且否認此部分犯行，未見悔意，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑刑七月，復說明扣案之海洛因三包、安非他命二包、分裝袋二十只、吸食器一組、針筒二支、分裝鏟一支等物，不於本案宣告沒收之理由；就被告被訴販賣第一級毒品予劉旭晟、周秀娥二人部分，亦以犯行不能證明，而另為諭知無罪之判決，經核其認事用法均無不合，有罪部分之量刑亦稱妥適。本件公訴人之上訴意旨仍執前詞，指摘原判決就販賣第一級毒品為無罪認定之判決為不當，難認為有理由，均應予駁回。
參、被告被訴轉讓禁藥部分，原審為有罪之判決後，未據被告及公訴人提起上訴，業已確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國98年2月4日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊麗雪中華民國98年2月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。