裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年聲再字第82號刑事裁定
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定95年度聲再字第82號聲請人即受判決人甲○○
（現在臺灣臺南看守所羈押中）上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院95年度上重更㈢字第66號95年5月11日確定判決（臺灣臺南地方法院92年度重訴字第18號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第4064、4098號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：原確定判決以聲請人販賣第一級毒品罪，判處聲請人無期徒刑在案，惟依刑事訴訟法第420條第6款之規定，發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審。依原確定判決所認定之犯罪事實，聲請人係旭東昇號之船長共同運輸第一級毒品，聲請人為避免事跡敗露，以其所使用之0000000000號行動電話撥打 薛漢昌 之0000000000號行動電話聯絡毒品乙事，而認撥打行動電話通知薛漢昌者即係販毒者，然而，撥打電話究竟是否係聲請人？或另有其人？實有下列新事證存在，係原判決疏漏未及審酌，對聲請人販賣第一級毒品罪之成立確生動搖，具有刑事訴訟法第420條第6款之再審事由，為此提本件再審聲請：
㈠依原確定判決認聲請人為避免事跡敗露，以其所使用之0000
000000號行動電話撥打通知薛漢昌後，即將SIM卡取出丟棄，但0000000000號行動電話持用者，均係以薛漢昌之證詞為採證基礎，並無其他證據以證明其證述是否與事實相合，何以得遽採為不利聲請人之認定。
㈡聲請人否認有持用0000000000號行動電話，聲請人自民國92
年2月1日出境同年月15日入境前往大陸，可證明同年2月5日不可能在台灣使用0000000000號行動電話，是指使薛漢昌者私運毒品者，不可能是聲請人。
㈢依扣案手機之進口代理商函覆，若無相關設備不可能消除序號，足證原判決認定事實錯誤。
㈣又依證人 張家坤 、 陳原 之證言，監控過程並未看到聲請人撥
打行動電話，均能證明聲請人在案發時並無撥打電話通知薛漢昌，聲請人顯非指使薛漢昌私運毒品之人。
㈤行動電話SIM卡拆除後，即不能撥打受話，拆解SIM卡非立即
可完成，監控者亦未看到聲請人有拆解之動作，原確定判決認定聲請人持用0000000000號行動電話之人，應有錯誤。
㈥聲請人92年3月29日上午8時15分搭乘立榮航空班機，當時不
可能撥打0000000000號行動電話，但該0000000000號行動電話在當日8時5分44秒有通話紀錄，可見該0000000000號行動電話實另有他人所持用，非聲請人所持用至明。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所列情形之一，始得准許之。又按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定，而所謂發見確實之新證據，係指當時已經存在，而發見在後或審判時未經注意之證據，且須就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為確實足以動搖原確定判決而言（最高法院35年特抗字第21號及40年台抗字第2號判例分別參照）。即所謂「發現確實之新證據」，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言（最高法院28年抗字第8號判例參照）；亦即該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院90年度台抗字第71號裁定參照）。再者，所謂新證據足以影響原確定判決事實之認定，係指已在第二審法院判決前提出，而被捨棄不予採用，並未敘明其捨棄之理由者而言，且該證據必須可認為足以動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，或縱未提出斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後始發現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏未審酌，亦不足以構成聲請再審之事由（最高法院20年度抗字第8號判例參照）。而事實之認定，證據之取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，茍無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。
三、聲請人即受判決人提起本件再審聲請，乃係依刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現確實之新證據」之事由聲請再審。
是本院應審酌者為本件聲請再審之理由是否合於前揭刑事訴訟法第420條第1項第6款所列情形之事由，經查：
㈠聲請人所提出之本案證人薛漢昌、張家坤等人，業於原審及
本院歷審中到庭作證，經核前開證據於偵審中即已經存在，並經法院調查及進行當事人詰問程序，乃為法院及當事人所知悉，而非屬發見在後或審判時未經注意之證據，是與刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱發現確實之【新證據】有間，則聲請人據以作為再審事由，於法自有未合，顯不可採。
㈡又查，上開證人之供述證據，並經原確定判決審認結果以：
「聲請人即被告甲○○以0000000000號行動電話撥打被告薛漢昌0000000000號行動電話指示有人要來查緝，要將毒品丟棄海中等情，並製有該臺南市機動查緝隊偵破「旭東昇」號漁船走私海洛因毒品查緝報告1份（詳原審卷一第61-66頁、第219至221頁）可參。又同案被告薛漢昌指認0000000000號行動電話係被告甲○○所使用，已如前述，且該0000000000號行動電話與薛漢昌0000000000號行動電話，於92年3月間在臺灣地區基地臺測得計有92年3月1日9時47分、9時54分、11時45分，3月2日18時39分，3月11日8時19分、9時58分、19時43分、19時47分、19時48分，3月12日8時1分、8時12分、12時17分，3月14日10時8分、10時11分、10時15分、10時25分、11時10分、11時29分、14時10分、14時55分，3月15日11時48分、11時52分、12時49分、17時1分，3月16日9時5分、13時25分，3月17日9時42分、10時48分、12時39分，3月18日8時44分、11時54分、12時9分、15時43分、15時44分、16時48分，3月19日2時3分，3月20日19時17分，3月21日6時50分，3月28日18時28分、19時42分，3月29日10時6分等41次頻繁之通聯紀錄（詳原審卷一第167-209頁），是同案被告薛漢昌所供0000000000號行動電話係被告甲○○所使用，應無誤認之可能。況被告甲○○身上扣得無SIM卡之手機，該手機序號業經銷除，亦與撥入被告薛漢昌行動電話手機序號經銷除相符。而於92年3月29日上午10時6分上揭0000000000號行動電話電話發話之基地臺在臺南縣將軍鄉平沙村23號4樓，即屬將軍漁港地區，亦與證人 蘇進 清前述證稱其駕車駛往「旭東昇」號錨泊區碼頭邊，隨後即聽到「旭東昇」號船上傳來行動電話聲響，回頭發見攤販區被告甲○○亦正使用手機通話，研判應是被告甲○○與船上被告薛漢昌相互通聯一致，亦與同案被告薛漢昌上述供稱於92年3月29日上午10時許，警察查緝時，甲○○以0000000000號行動電話，打到其0000000000號行動電話，告訴其將毒品丟棄海中之情節相符，顯見被告甲○○於92年3月23日前往大陸地區後某日購入毒品海洛因，而後囑同案被告薛漢昌前往運輸，為確定所購毒品海洛因得達目的地，致在大陸地區、臺灣地區之金門、澎湖○○○鄉○○○○○路程、匆促往來。被告甲○○前開行程，自與同案被告薛漢昌所運輸之毒品海洛因有關，方有發現警方查緝，欲適時通知被告同案薛漢昌將毒品丟棄之舉，亦與同案被告 薛漢聰 供認以十萬元代價受僱甲○○運輸、私運管制物品即第一級毒品海洛因之情節吻合可採。復被告甲○○於警訊供認：其沒有施用毒品等語（詳警卷甲○○92年3月29日警訊筆錄），而毒品海洛因係屬毒品危害防制條例規範之違禁物，為政府嚴禁且多方查緝之物，無論持有、運輸、販賣均涉有刑責，為眾所周知之事，被告甲○○己身不施用毒品海洛因，竟以十萬元代價僱用同案被告薛漢昌運輸走私毒品海洛因入境，干冒入境時嚴密之檢查及重刑罪責相科，足認被告甲○○係為販賣第一級毒品海洛英而販入，其有販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，亦可認定。」及「證人張家坤於原審證稱：其於92年3月中接獲臺南市查緝隊 蘇進清 查緝員通報被告薛漢昌駕駛的「旭東昇」號漁船涉嫌走私毒品之情事，當時蘇查緝員說只要該艘漁船進入防守的將軍漁港，就通知他。後來在92年3月29日該船進入漁港，我們就通知他，他就趕過來，並且要我們支援，其與 韋忠貞 、 陳啟光 、 林業峰 四個人趕過去與蘇進清會合，到現場之後，其看到蘇進清與被告甲○○講話，蘇進清要我們再往前監控「旭東昇」號漁船，蘇進清與被告甲○○講完話之後，蘇進清就到「旭東昇」號船上，韋忠貞與陳啟光也跟著上船去制伏被告薛漢昌，而蘇進清交代其要看著被告甲○○，所以其就和 陳原祇 一起監控被告甲○○。蘇進清與被告甲○○談話以後走到船的這段期間，沒有人監控被告甲○○。其沒有作搜索的動作，這部分應該是蘇進清才知道等語（詳原審卷一第276-279頁），證人蘇進清於原審證述：「（甲○○打電話時，監控人員有無阻止他？）沒有，因為我們只是在監視而已。」（見原審卷一第221頁）。證人韋忠貞於原審證稱：當時是由張家坤帶隊要其等去協助蘇進清查緝毒品，到達將軍漁港時，其跟陳啟光下車監控漁船，見蘇進清上到漁船並且喊叫，其看到被告薛漢昌拿著一個紙箱丟到海裡，便和陳啟光上船將被告薛漢昌制伏，由陳啟光取回紙箱等語（詳原審卷一第277頁）。證人陳啟光於原審證稱：當時是由張家坤帶隊要其去協助蘇進清查緝毒品，到達將軍漁港時，其跟韋忠貞下車監控漁船，見蘇進清上到漁船即喊說「不要動」，其便跟著跳上船，其上船之後，被告薛漢昌就已經把紙箱丟到海裡，後來韋忠貞就跟著上船與蘇進清一起將被告薛漢昌制伏，其便將紙箱拾回，紙箱外層包有黃色的防水膠帶，打開紙箱，發現裡面是毒品。當時由張家坤監控被告甲○○等語（詳原審卷一第277頁）。證人 陳原袛 於原審證稱：當天大約8點40幾分時，「旭東昇」漁船進來報關，之前大隊就有說這艘船如果進來時，要密切監控，該船報完關，其就開車去監控，後來大隊張家坤就帶人過來，其與張家坤一起監控被告甲○○，是蘇進清開始查緝被告薛漢昌以後，才指示其監控被告甲○○的等語（詳原審卷㈠第277-279頁）。證人蘇進清於原審證稱：其在第一時間逮捕被告薛漢昌時，被告薛漢昌指述此次走私毒品的幕後貨主是在碼頭邊的被告甲○○，才由 岸巡 五一大隊支援的同事拘捕被告甲○○，拘捕被告甲○○時，無搜索他的身體，帶回隊上之後，要被告甲○○把身上物件全部拿出來，才查扣手機，並發現手機沒有SIM卡，拘捕被告甲○○至帶回隊上查扣手機時間相距大約1、2個小時等語（詳原審卷二第107-110頁），顯見被告甲○○經警拘捕時，執行拘捕人員並未當場查扣被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，則被告甲○○經拘捕地點臺南縣將軍漁港帶至南巡局臺南市機動查緝隊查扣行動電話間之1、2小時，足可取出行動電話內之SIM卡丟棄，此固為查緝人員對證物扣得之疏失，惟被告甲○○所使用0000000000號之行動電話查扣時已失SIM卡，尚難因此推論該電話未與同案被告薛漢昌所使用之0000000000號行動電話聯絡將毒品丟棄，而本院上訴審於93年4月19日準備程序時，當庭勘驗0000000000號、0000000000號行動電話中之0000000000號門號是否有被告薛漢昌所述為被告甲○○代號「（聰字簡體字）大」，經將0000000000號SIM卡拆下插入檢察官所有之諾基亞手機中操作通訊錄，勘驗結果，通訊錄中顯示0000000000號門號中有0000000000號門號，而代號為「大」，有該日準備程序筆錄可按，再者同案被告薛漢昌於本院更一審審理時證述：「（本院上重訴審勘驗你的手機你在0000000000（誤打0000000000）你寫了『大』這二字是否你輸入？指的什麼人？）因為是大陸簡體字我不會寫，是，我指聰。就是甲○○。」等語（詳本院更一審卷第70頁），則被告甲○○在本院又辯稱該簡體字，係職字非聰字簡體字，查輸入法有所差異或輸入時錯誤，均有可能造成字別之誤，惟均不足以影響雙方之認知與連繫，被告上開之辯解，尚不足以為有利之認定。又查證人張家坤於原審證述：「（何時開始監控甲○○？）是蘇進清與韋忠貞與陳啟光將薛漢昌制伏後，蘇進清才指示我趕快過去監控甲○○。因為我們車子剛到將軍漁港時，蘇進清要我先去監控漁船。」（見原審卷一第278頁），而與證人張家坤監視被告之證人陳原址於原審亦證述；「是 蘇清進 開始查緝薛漢昌以後，才指示我們監控甲○○的」（見原審卷一第279頁）等語，則依證人張家坤、陳原址上開證詞可知，證人張家坤原係監視旭東昇號漁船、而其與陳原址係在證人蘇進清先查緝同案被告薛漢昌後始由證人蘇進清指示監視被告，而查緝同案被告薛漢昌時間係因由被告撥入同案被告薛漢昌上述行動電話聲響之後，則證人張家坤於原審證述：「我們站在離甲○○約兩公尺的地方監控他。監控的過程中，並沒有看到甲○○撥打行動電話。」等語（見原審卷一第278頁），然證人張家坤係在證人蘇進清發覺同案被告薛漢昌上述行動電話聲響後查緝同案被告薛漢昌後指示其監視被告，而當時被告與同案被告薛漢昌間通聯紀錄僅六秒而已，則證人張家坤上述證述沒有看到甲○○撥打行動電話，因係在上開通聯之後，證人張家坤沒有看到上情，應屬當然，而此部分亦無法為被告所稱0000000000號行動電話非其使用之有利之認定。」等語。此部份並於95年度上重更㈢字第66號判決正本理由欄㈡及㈣加以說明（見判決書第6、7、14、15頁）。
㈢準此可見，原確定判決就聲請人所指之此部份證據之採證情
形，已經敘明其採證及捨棄不採之理由，並非如聲請人所指陳原確定判決就上開證詞未予以審酌及敘明不採之理由，聲請人執此為再審事由，亦有未合，即非可取。
四、至聲請意旨另以：聲請人自92年2月1日出境同年月15日入境前往大陸，可證明同年2月5日不可能在台灣使用0000000000號行動電話，又聲請人92年3月29日上午8時15分搭乘立榮航空班機，當時不可能撥打0000000000號行動電話，但該0000000000號行動電話在當日8時5分44秒有通話紀錄，可見該0000000000號行動電話實另有他人所持用，非聲請人所持用至明云云。惟查：
㈠原確定判決認以：依卷附系爭0000000000號行動電話之資料
載示，其持機人為「 許順溪 」，身分證字號為Z000000000，帳號地址設基隆市○○區○○路○○○巷○弄○○號，開通日期為「2003年2月5日」，有遠傳電信股份有限公司回覆原審法院之該門號基本資料在卷可稽（見原審卷㈠第167頁），經本院更二審傳訊名義上持機人即證人許順溪本人到庭，證稱確非其所申請，亦不認識被告，非其交付被告或委託申請，惟其曾遺失身分證等語（詳本院更二審卷第108頁、第109頁），經查系爭0000000000號行動電話係【易付卡】，此有遠傳電信股份有限公司風險管制中心傳真一紙附卷（詳第4064號偵卷第29頁）可稽，又易付卡係用戶以儲值方式保有其門號，故無繳費之問題，亦經本院函詢遠傳電信股份有限公司所檢附之函一件附卷可憑（詳本院更三審第98頁），故而0000000000號行動電話雖係以證人許順溪名義於92年2月5日申請，本件案發為同年3月29日，因該門號係易付卡，應無送達帳單之問題，證人許順溪殊不可能知悉有人以其名義申請上開門號之行動電話使用，又證人許順溪於本院更二審證述身分證曾遺失一次云云（詳本院更二審卷第108頁），而庭後影印之身分證係於86年1月13日換發（詳本院更二審卷第122頁），顯係在換發前遺失，惟無法推論上述0000000000號行動電話係證人許順溪所親自辦理，然按早期易付卡之買賣異常寬鬆，冒用他人名義申請易付卡使用，並非僅此利用他人遺失之身分證一途，實難以排除他人冒用、盜用或偽造證人許順溪之身分據而申請易付卡使用，是尚難以非被告本人申請即認非被告所使用，況同案被告薛漢昌在偵查中均明確表示被告甲○○之手機號碼為「0000000000號」（詳4064號偵卷第113頁），是被告辯稱系爭0000000000號行動電話非其所使用一節，尚難採信等語（原判決書第18、19頁）。
㈡又查，本案認定之犯罪事實：聲請人於【92年3月29日上午9
時許】，搭機到達臺南機場，隨即在【該日10時許】相偕前往將軍漁港，伺機取回上開毒品，在該漁船停泊處附近逗留，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署南部地區巡防局臺南市機動查緝隊隊員蘇進清發現，甲○○為避免事跡敗露，即以其所使用之0000000000號行動電話，撥打薛漢昌之0000000000號行動電話，通知薛漢昌將上開海洛因磚丟棄，該隊查緝人員聽聞漁船電話聲響，即登船檢查，發現薛漢昌正將海洛因磚丟棄，而當場逮捕薛漢昌等情，是聲請人撥打0000000000號行動電話之時間係在【92年3月29日上午10時許】之後，與聲請人是否能在【92年2月5日】及【92年3月27日8時5分44秒】之時段，使用該0000000000號行動電話，並無影響，是聲請人執此辯解，亦屬無據，即非可採。
五、原確定判決除審酌上開證人之證詞外，並審酌相關證人、共犯自白、查扣之證物及其他情況證據，並非僅以聲請人持用0000000000號行動電話通知薛漢昌之證據作為認定犯罪事實之依據，並於判決理由中臚列其認定犯罪事實所憑之證據及得心證之過程。況且，聲請人聲請意旨所指之新事證，均經原確定判決審酌，並敘明其採證理由，而其所指摘採證理由，實係以其與事實審法院認定犯罪事實有所不同而執以為聲請再審之理由，然事實審法院依證據認定犯罪事實，在不違背經驗法則及論理法則下自得本於確信自由判斷，其判斷亦非無證據能力，本院既係依法本於職權認定犯罪事實，自不得任由受判決人以事實認定應有不同之爭執，為聲請再審之理由，亦可確定。
六、綜上所述，聲請人所提各再審事由，或不屬發見在後或審判時未經注意之證據，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱發現確實之【新證據】，或聲請人據以作為再審事由，業經原確定判決審酌並於判決書敘明其理由，或縱未經原審審酌，然如經審酌亦不足以動搖原確定判決所認定之事實，核均與刑事訴訟法第420條第1項第6款所列之再審事由不符，聲請人徒就原審未採信有利於其之證據，加以指摘原判決為不當，揆諸前揭說明，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國95年9月12日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官林勝木法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蔡振豐中華民國95年9月12日