裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2124號刑事判決
裁判日期：民國109年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2124號上訴人即被告 林益葳 （原名 林家賢 ）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第427號，中華民國109年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第3712號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○（原名林家賢）部分，撤銷。
甲○○（原名林家賢）共同犯藥事法第八十三條第一項之運送偽藥罪，共二罪，各處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○（原名林家賢，下僅稱新名）及 陳挪亞 （所犯運送偽藥、販賣第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上之罪，均經原審法院判處罪刑，未據上訴，已告確定）、 曹士堯 、 鍾丞瑞 （以上二人所犯運送偽藥罪部分，經原審法院判處罪刑，渠二人提起上訴後，於本院審理期間，均撤回上訴，已告確定），均明知ETIZOLAM藥錠係未經核准擅自製造之偽藥，竟共同基於運送偽藥之犯意聯絡，先由甲○○、陳挪亞及曹士堯於民國107年4月6日前某兩日，兩度駕車共赴臺南市某汽車旅館，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿儒 」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）7元、共計13萬2930元之價格，購入ETIZOLAM藥錠共計1萬8990顆後，陳挪亞復以每次1萬元之報酬，邀集鍾丞瑞加入運毒集團，負責將上開ETIZOLAM藥錠分裝成5000顆、4990顆、4700顆及4300顆共4箱，上層再放入洋娃娃做偽裝後，曹士堯先於107年4月6日搭機前往馬來西亞，預備於收到藏放ETIZOLAM藥錠之包裹後，以馬來西亞幣5萬元（折合新臺幣約40萬元）之價格出售予馬來西亞當地藥頭「蜜雪兒」，而陳挪亞及鍾丞瑞則於：㈠107年4月14日，陳挪亞、鍾丞瑞及鍾丞瑞不知情之友人張弼
翔（因鍾丞瑞腳受傷行動不便，前來幫忙）搭乘不知情之 柯振盛 駕駛之車牌號碼000-0000號白牌計程車，共赴臺中市○○區○○路0段000號之大肚郵局，由鍾丞瑞及 張弼翔 下車將分別藏放ETIZOLAM藥錠5000顆、4990顆之包裹兩箱，以品項「仿真娃娃」寄送至「蜜雪兒」指定之馬來西亞國之地址。惟該藏放ETIZOLAM藥錠5000顆、4990顆之包裹兩箱於107年4月17日入境馬來西亞海關時，為吉隆坡國際機場海關執法組查獲。
㈡107年4月16日，陳挪亞、鍾丞瑞搭乘不知情之柯振盛駕駛之
車牌號碼000-0000號白牌計程車，共赴臺中市○○區○○路○○○號之龍井郵局，由鍾丞瑞下車將分別藏放ETIZOLAM藥錠4700顆、4300顆之包裹兩箱，以品項「仿真娃娃」寄送至「蜜雪兒」指定之馬來西亞國之地址。惟該藏放ETIZOLAM藥錠4700顆、4300顆之包裹兩箱於107年4月19日入境馬來西亞海關時，為吉隆坡國際機場海關執法組查獲。
㈢曹士堯於馬來西亞當地苦候「蜜雪兒」前來交付毒品款項不至，乃於107年4月21日搭機返臺，向甲○○詢問毒品下落。
甲○○上網查詢藏放ETIZOLAM藥錠之包裹，發覺確有寄達馬來西亞海關，曹士堯乃於107年4月27日再度搭機前往馬來西亞等候，惟仍無下文，遂於107年5月3日搭機返臺，並與鍾丞瑞於107年5月4日分別前往大肚郵局及龍井郵局詢問上開藏放ETIZOLAM藥錠之4箱包裹下落。
㈣嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰
分局員警，對陳挪亞持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於107年8月28日17時35分許，持臺灣臺中地方法院107年聲搜字第1428號搜索票，搜索陳挪亞位於臺中市○○區○○路○段○○巷○○號及臺中市○○區○○路0段000號之住處，扣得甲基安非他命等物；並於108年1月21日16時5分在臺中市○○區○○路○號之朝馬客運站拘提甲○○到案，而悉上情。
四、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查追加起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，上訴人即被告甲○○（下簡稱被告）於本院審理時，雖未到庭，惟檢察官、被告暨其原審選任辯護人、指定辯護人於原審及本院審理時均不爭執證據能力，且於法院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告暨其原審選任辯護人、指定辯護人，於原審及本院審理時，皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經法院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理時坦承不諱（參
3712號偵卷第137至139頁，原審61號聲羈卷第7、8頁，原審427號卷第87至90頁，原審原訴5號卷一第317至353頁、卷二第89至120頁），核與證人即同案被告陳挪亞、鍾丞瑞、曹士堯於偵查、原審審理時之證述（參24573號偵卷第75至88、157至160、163、195至201、427至429、439至441、435至
437、473頁，原審751號聲羈卷第4、5、9至12頁，原審原訴5號卷一第117至123、203至211、317至353頁、卷二第89至120頁）、證人柯振盛於偵查中證述情節相符（參偵24573號卷第421頁），復有駐馬來西亞代表處107年5月4日馬來字第10701604180號函轉本案於馬來西亞查獲一粒眠情節並檢附查獲包裹、物品之外觀照片、陳挪亞之指認犯罪嫌疑人紀錄表、鍾丞瑞之指認犯罪嫌疑人紀錄表-陳挪亞、張弼翔、曹士堯之指認犯罪嫌疑人紀錄表、柯振盛之指認犯罪嫌疑人紀錄表、客戶使用中華郵政公司郵件查詢IP位置匯總表4份、被告持有臺灣大哥大門號0000000000號使用IP位址101.13.
71.114、IP位址115.82.133.166、IP位址49.217.97.125紀錄調閱結果、被告、曹士堯入出境紀錄、108年6月19日臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊員警報告、駐馬來西亞台北經濟文化辦事處函、臺灣桃園地方法院108年6月26日函-毒品鑑定書影本、臺中市政府警察局霧峰分局108年12月17日中市警霧分偵字第1080081077號函-毒品鑑驗報告附卷可稽（參偵24753號卷第57至66、89至90、161、207、301頁，偵3712號卷第67至75、79至89、93至95頁，原審原訴5號卷第459至474頁），足認被告上開任意性自白，與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，本件事證明確，被告上揭二犯行，皆堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪理由：㈠核被告如事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項運送偽藥罪。
㈡按「刑事法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近
之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。茲刑法於95年7月1日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。但於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符」（最高法院97年台上字第1467號判決意旨參照）。又所謂「接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰」（最高法院102年台上字第1027、4187號判決意旨參照）。經查，本案被告如事實欄一之㈠、㈡所示二次運送偽藥，時間相隔數日難認屬密接，且各次運送偽藥之數量，亦不完全相同，於刑法評價上乃各具獨立性之單次行為，自難認係接續犯而論之實質一罪。是被告上揭二次運送偽藥行為，犯意各別，行為可分，自應予分論併罰。㈢被告與同案被告陳挪亞、鍾丞瑞及曹士堯4人就前揭二次運
送偽藥部分，均具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告上訴意旨雖以其一時失慮，誤觸刑章，且肩負家中經濟
重擔，又所運送偽藥尚未流入市面即遭查獲，倘仍處以最低法定刑，恐屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情等語，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪情狀具有特殊之原因、環境或背景，在客觀上顯然足以引起一般人同情，始足當之。惟被告上開所指犯罪次數多寡、犯後是否坦承犯行等項，僅屬刑法第57條所規定於法定刑範圍科刑或酌定執行刑時審酌之事項，並非前揭酌減其刑規定之適法原因。稽之卷內事證，本案被告所犯前揭二次運送偽藥罪，均難認有何特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人同情，況本件被告所犯前揭二次運送偽藥之犯行，對國際社會安全、秩序維護及人類健康危害至鉅，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，被告為受有國民教育之健全成年人，對政府嚴格查緝偽藥等行為，本有所認知，竟仍執意為運送偽藥犯行，其行為已對社會秩序危害甚深本院認為被告所為尚無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低可量處之刑猶嫌過重之情狀，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
三、撤銷改判理由：㈠原審認被告所犯運送偽藥犯行，事證明確，予以論罪科刑，
固非無見；惟被告如事實欄一之㈠、㈡所示犯行，應予分論併罰（共二罪），原審認係接續一行為，而論以一罪，自有未洽；被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，雖無理由，已如前述，惟原判決關於被告上揭犯行部分，既有瑕疵，即屬無可維持，應由本院就被告前述犯行部分，予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知ETIZOLAM係偽藥，對人體健康有重大影響，
竟無視法律規定，以「仿真娃娃」之名義運送出境，且藥品外包裝記載 硝甲西泮 （即一粒眠），企圖以ETIZOLAM偽裝為毒品一粒眠運送出境牟利，戕害他人身心健康，危害社會治安，所為應予非難，兼衡被告犯罪之目的、素行、運送偽藥之次數及數量，犯罪後坦承犯行之態度，暨被告於原審自述高職肄業之智識程度，現從事保險業務員，底薪約1萬元，無未成年子女，須扶養父母等一切情狀，就其二次運送偽藥犯行，分別量處有期徒刑1年，並定其應執行刑為1年2月。
四、不予宣告沒收之說明：本件扣案如原判決附表所示之物，皆為同案被告陳挪亞所為其他犯行所餘之毒品、供犯罪所用之物，核與被告上揭論罪科刑部分無涉；至其餘扣案物品卷內則無證據足認與本案被告首揭犯行相關；爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲追加公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年11月4日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國109年11月4日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。