裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1816號刑事判決
裁判日期：民國109年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1816號上訴人即被告 楊竣 汯選任辯護人 李郁霆 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2822號中華民國109年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第20007號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 楊竣汯 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分於附表所示之時間、地點，將甲基安非他命販賣與洪○魁、林○鴻等人（各次販賣之時間、地點、對象、交易方式及販賣所得等，均詳如附表所載）。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市警察局刑事警察大隊報請該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告楊竣汯以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院行準備程序時，檢察官、被告及選任辯護人則皆陳稱沒有意見，均同意有證據能力（見本院卷二第27至30頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷二第94至103頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人亦未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷二第27頁、第100頁），經核與證人洪○魁、林○鴻於警詢、偵查中之證述（見警卷第43至46頁、第68至70頁、第78至81頁、第87至89頁、第98至101頁、偵卷第33至36頁、第43至46頁、第81至84頁）大致相符，並有林○鴻（ 林紫晴 ）臉書資料及與 楊浚 汯（原名為 楊皓瑋 ）MESSENGER對話紀錄截圖、洪○魁指認楊竣汯、林○鴻犯罪嫌疑人紀錄表、洪○魁、楊皓瑋勒戒所查詢統計基本資料、楊竣汯與洪○魁在臺中市○○區○○仁愛公園交易持用電話（0000000000）基地臺位置圖（107年9月3日）、林○鴻指認楊竣汯、洪○魁犯罪嫌疑人紀錄表、楊皓瑋臉書資料截圖、車號000-0000號自用小客車路口監視錄影照片及車行軌跡紀錄與位置圖、楊竣汯與 袁華崧 107年11月21日簽立借用車據契約切結書影本（車號：000-0000號）、車號000-0000號自用小客車路口監視錄影照片及車行軌跡紀錄與位置圖、 林億信 107年9月2日簽立小客車借車合約書影本（車號：000-0000號，保證人：楊竣汯）、車號000-0000號自小客車車行紀錄匯出文字資料、車號000-0000號自小客車車行紀錄匯出文字資料、車號000-0000號自小客車車行紀錄匯出文字資料等在卷可稽（見警卷第5至10頁、第17至26頁、第47至54頁、第71至74頁、第76頁、第90至96頁、第102至111頁、第117至153頁、第169至184頁反面、第187至197頁反面、第199至200頁）。足認被告之自白與事實相符，而堪予採信。
(二)販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品予他人。且被告就附表之犯行，有實際收取金錢，揆諸上開說明，足徵被告之犯行，確有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為交易毒品行為至明。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑提高，以修正前之規定較有利被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
(二)核被告就附表所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表所示5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(三)按修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。本件被告對於附表所示5次販賣第二級毒品之犯罪事實，於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第89頁、第158至160頁；本院卷第27頁、第100頁），辯護人亦為被告辯護稱：證人即警員朱○○於原審審理時曾表示，被告之母曾打電話表示被告要認罪，雖被告後來未到場重做筆錄，但其母既為至親並共同居住，如未經被告同意，不可能主動聯繫警察表示要認罪，且其母表達被告要「認罪」之意具體、明確，其時間點也有很高的可能性是在起訴之前，請審酌是否符合偵查自白之要件等語（見本院卷二第101至102頁）。惟查，證人 朱光前 固於原審證稱，被告之母曾於不詳時間表達被告願認罪之意，但其始終未曾前來製作筆錄等語（原審卷第149至151頁），且被告確不曾於警詢、偵訊階段，對被訴之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實為任意性供認，其至108年12月10日始因另案入監服刑等情，亦有卷附警詢、偵訊筆錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（警卷第1至4頁、第12至16頁；偵卷第51至54頁；本院卷一第39頁）。據此，如被告於偵查中確有認罪之意，其自108年4月9日本件案發後在臺中市政府警察局刑事警察大隊製作筆錄起，至檢察官於108年11月19日提起公訴前為止，均有機會向偵查機關表明認罪之意甚明。況行為人是否確有自白之意，非有其本人明確之意思表示，尚無從得以印證核實，是自難以被告之母曾打電話一節，即認被告亦有於偵查中自白犯罪，而符合前述法律減輕其刑之規定，本件自不該當毒品危害防制條例第17條第2項減輕之要件。
(四)又按毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。本件被告之辯護人固於原審表示被告有供出毒品來源乙節，且經原審法院函詢後，臺灣臺中地方檢察署覆以：「本件未因楊竣汯供述查獲其他正犯或共犯」等語；臺中市政府警察局刑事警察大隊函檢附之職務報告載稱：「 楊浚汯 無提供與上手 戴晉弘 交易毒品直接事證，且戴晉弘已於109年1月2日因槍砲、毒品羈押，已無法另行蒐證」等語，分有該署109年4月10日中檢增奈108偵20007字第1099034661號函及該大隊109年4月14日中市警刑七字第1090012760號函在卷可參（見原審卷第127頁、第131至133頁），且證人朱光前亦於原審結證稱：被告於警詢時未供出上手，後來被告有寫訴狀，另外一位檢察官那邊有指揮書叫伊去監所問被告，被告所說的上手叫戴晉弘，但指稱的時間、地點沒辦法確定，且戴晉弘在今年1月已被查獲，戴晉弘未供稱有販賣毒品給被告等情（見原審卷第151至152頁）。辯護人於本院準備程序時亦為被告辯護稱：被告於原審聲請聲請傳訊戴晉弘，但未獲准許，請求傳訊證人戴晉弘，釐清毒品來源等語（見本院卷二第26頁）。惟經本院傳訊證人戴晉弘到庭後，其具結證稱：「（辯護人問：你剛才說是108年11月到今年1月就比較沒有跟被告聯絡，但被告在原審說的是107年11月或12月的事，究竟你有無如被告所述，在仁美飯店與被告進行毒品交易？）我沒有賣被告毒品。（辯護人問：你剛才說沒有賣毒品給被告，除了販賣外，有無其他交付毒品的行為？）沒有。」等語（見本院卷二第91至92頁），是足見本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。
(五)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參照最高法院106年度台上字第3840號判決意旨）。本件被告之辯護人固為被告請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑（見本院卷二第102頁），然據上可知，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告販賣第二級毒品之次數、數量及所得雖非甚多，而與中、大盤販賣大量毒品者截然有別，惟販賣第二級毒品罪，對於國家、社會危害甚鉅，其最輕本刑為有期徒刑7年，尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，且被告除本案販賣第二級毒品犯行外，另曾因犯其他販賣第二級毒品犯行經判處徒刑而入監服刑中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。參酌被告再為本件販賣第二級毒品犯行之目的、動機、手段及情節，並無任何特別緣由而在客觀上足以引起一般同情之處，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，審酌被告有施用毒品之前案紀錄，及其明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第二級毒品以營利之犯行，其所為實屬不該；復考量被告犯後初始否認犯行，迄原審準備程序及審理時終能坦承犯行之態度，暨其自陳之教育程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如附表主文及沒收欄所示之刑，並定其應執行之刑為8年6月，復說明：（一）被告就如附表所示犯行，分別取得如附表販賣所得欄所示價金，皆為被告所有之犯罪所得，雖未據扣案，均仍應刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；及（二）被告用以作為附表編號2至4所示販賣第二級毒品聯絡之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），乃為其所有之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其附表一編號2至4所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，並參酌刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告仍執前詞，認本件應適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第59條等規定，而提起上訴，核無理由，應予駁回。又原審雖未及就毒品危害防制條例第4條第2項為新舊法比較，惟其適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論罪科刑，對於判決結果不生影響，且核其認事用法及量刑既無不當，爰不就該部分予以撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟君提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國109年11月4日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官林宜民法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國109年11月4日附錄論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬───┬──────────┬────┬─────────┐│編號│時間│地點│對象│交易方式│販賣所得│主文及沒收│││││││(新臺幣)││├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼────┼─────────┤│1│107年9月中│臺中市○○區│洪○魁│楊竣汯於107年9月中旬│1,000元│楊竣汯販賣第二級毒│││旬某日│○○○○公園││某日，透過林○鴻（所││品，處有期徒刑柒年││││││涉幫助施用第二級毒品││壹月。未扣案之犯罪││││││犯行，業經臺灣臺中地││所得新臺幣壹仟元，││││││方法院109年度易字第││沒收，如全部或一部││││││13號判決判處罪刑）介││不能沒收或不宜執行││││││紹及聯絡後，駕駛不詳││沒收時，追徵其價額││││││車號白色豐田廠牌自用││。││││││小客車搭載林○鴻前往││││││││左列地點與洪○魁見面││││││││，洪○魁上車後，楊竣││││││││汯當場將甲基安非他命││││││││1小包販賣交付與洪○││││││││魁，並向洪○魁收取右││││││││列價金。│││├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼────┼─────────┤│2│107年12月7│臺中市○○區│林○鴻│楊竣汯於107年12月7日│2,000元│楊竣汯販賣第二級毒│││日晚間9時│○○路某處││晚間9時許，先以其持││品，處有期徒刑柒年│││50分許│000-0000號車││用之IPHONE廠牌行動電││貳月。未扣案之犯罪││││內││話（門號0000000000號││所得新臺幣貳仟元及││││││）連結網路登入通訊軟││IPHONE廠牌行動電話││││││體MESSENGER與林○鴻││（含0000000000號SI││││││通話談妥交易毒品之數││M卡壹張）壹支，均││││││量價格後，於左列時間││沒收，如全部或一部││││││駕駛車牌號碼000-0000││不能沒收或不宜執行││││││號租賃小客車，在左列││沒收時，追徵其價額││││││地點，當場將甲基安非││。││││││他命1小包販賣交付與││││││││林○鴻，並向林○鴻收││││││││取右列價金。│││├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼────┼─────────┤│3│107年12月8│臺中市○○區│林○鴻│楊竣汯於107年12月8日│2,000元│楊竣汯販賣第二級毒│││日晚間7時│○○路00號││晚間6時許（起訴書誤││品，處有期徒刑柒年│││許│（林○鴻住處││載為19時許），先以其││貳月。未扣案之犯罪││││）││持用之IPHONE廠牌行動││所得新臺幣貳仟元及││││││電話（門號0000000000││IPHONE廠牌行動電話││││││號）連結網路登入通訊││（含0000000000號SI││││││軟體MESSENGER與林○││M卡壹張）壹支，均││││││鴻談妥交易毒品之數量││沒收，如全部或一部││││││價格後，於左列時間，││不能沒收或不宜執行││││││駕駛車牌號碼000-0000││沒收時，追徵其價額││││││號租賃小客車，至左列││。││││││地點等侯林○鴻，待林││││││││○鴻返家後，楊竣汯當││││││││場將甲基安非他命1小││││││││包販賣交付與林○鴻，││││││││並向林○鴻收取右列價││││││││金。│││├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼────┼─────────┤│4│107年12月│臺中市○○區│林○鴻│楊竣汯於107年12月10│4,000元│楊竣汯販賣第二級毒│││11日3時許│○○路00號││日晚間10時23分許至同││品，處有期徒刑柒年││││（林○鴻住處││年月11日3時許（起訴││肆月。未扣案之犯罪││││）││書誤載為4時許），先││所得新臺幣肆仟元及││││││以其持用之IPHONE廠牌││IPHONE廠牌行動電話││││││行動電話（門號000000││（含0000000000號SI││││││0000號）連結網路登入││M卡壹張）壹支，均││││││通訊通訊軟體MESSENGE││沒收，如全部或一部││││││R與林○鴻聯繫後，於││不能沒收或不宜執行││││││左列時間，駕駛車牌號││沒收時，追徵其價額││││││碼000-0000號之租賃小││。││││││客車至左列地點，楊竣││││││││汯當場將1錢重之甲基││││││││安非他命1小包販賣交││││││││付與林○鴻，並向林○││││││││鴻收取右列價金。│││├──┼─────┼──────┼───┼──────────┼────┼─────────┤│5│107年12月│臺中市○○區│林○鴻│楊竣汯於107年12月21│2,000元│楊竣汯販賣第二級毒│││21日10時至│○○路00號││日10時至下午5時許間││品，處有期徒刑柒年│││下午5時間│（林○鴻住處││，駕駛車牌號碼000-00││貳月。未扣案之犯罪│││某時│）││00號租賃小客車，至左││所得新臺幣貳仟元，││││││列地點，楊竣汯並於左││沒收，如全部或一部││││││列時間當場將甲基安非││不能沒收或不宜執行││││││他命1小包販賣交付與││沒收時，追徵其價額││││││林○鴻，並向林○鴻收││。││││││取右列價金。│││└──┴─────┴──────┴───┴──────────┴────┴─────────┘