裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3861號刑事判決
裁判日期：民國108年01月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3861號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人童靖之即被告上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第148號，中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第14989號、第15621號）提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審理結果，認第一審以被告童靖之犯轉讓第三級毒品罪，累犯，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，扣案刮板2個沒收。認事用法均無不當，應予維持，除於犯罪事實補充「嗣於民國106年6月15日下午4時30分許，在桃園市○○區○○路○○○號儷灣汽車旅館為警查獲，扣得刮板2個。」外，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：目前司法實務查獲作為毒品流通之愷他命均為粉末型態，可明白排除是由合法藥廠製造之針劑注射液型態；意即實務上流通之愷他命不外未經核准擅自自國外進口或未經核准擅自於國內製造，應屬藥事法「禁藥」、「偽藥」，應構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥或偽藥罪。
愷他命經公告為第三級毒品及第三級管制藥品近20年，經廣為宣導，非得依行為人主觀上如何界定愷他命性質為毒品或偽（禁）藥而異其法律效果。基於刑法第16條禁止錯誤之規定，被告不需如專業藥師般認識到合法製造的愷他命是針劑型態或愷他命成分或化學公式為何，被告為智識正常之人，無理由推拖自己不知道轉讓愷他命之違法性，被告應構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥或偽藥罪。被告否認犯行，飾詞狡辯，且為累犯，原審僅量處有期徒刑4月，實屬過輕。被告上訴意旨略以：被告確已向證人 陳培文 表示不得拿取被告之愷他命，並與陳培文講好為免影響陳培文之緩刑宣告，所以將責任推到被告身上。被告施用毒品精神恍神，根本不知證人陳培文不顧被告告誡而仍取用被告之愷他命。全案僅有證人陳培文單一證述，並無其他非供述證據補強，應為被告無罪認定。
三、本院之判斷：
（一）依目前司法實務查獲之毒品來源，有自行非法製造者，有從國外走私者，也有不肖診所販賣毒品或管制藥品者，市面上流通之愷他命毒品來源甚多，不能全然排除是由合法藥廠製造而外流之可能性。既無證據得以確認是屬於未經核准擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥，自不得直接推認是偽藥或禁藥；況且被告供稱：認知愷他命當然是毒品，從來不知愷他命可當藥物使用（原審訴卷第37頁反面）檢察官另未舉證被告明知所轉讓之愷他命是偽藥或禁藥，基於罪疑唯輕原則，原審依毒品危害防制條例第8條第3項論罪科刑，並無違誤。
（二）被告確實與證人陳培文同處一室，並將愷他命置於桌上，證人陳培文確已施用被告放在桌上之第三級毒品愷他命等事實，均經被告坦承。證人陳培文對於所施用之毒品是被告提供，供述具體明確且前後一致，並有扣案物、藥物檢驗報告單可憑，被告轉讓毒品犯行，事證明確。被告於原審供稱：認為單純只是第三級毒品，沒有過量，就沒事，且就其與陳培文吸食愷他命部分，被告不會有刑責（原審訴卷第36頁）足證被告清楚明瞭持有愷他命須超過一定數量始有刑責。則證人陳培文只是施用被告㩦帶之微量愷他命，陳培文既無受刑責而致緩刑遭撤銷之虞，豈需多此一舉與被告討論，推由被告承擔之必要。被告所辯，有違常情事理，不足採信。被告上訴否認犯行，核無理由，應予駁回。
（三）量刑輕重屬於法院職權行使，原審量刑已審酌被告應知毒品對於身心健康之戕害，所為危害國民身心健康及社會風氣；惟念所轉讓愷他命數量微少、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等情狀，量處有期徒刑4月，檢察官上訴求為更重處刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官葉詠嫻提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國108年1月30日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官錢建榮法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高楚安中華民國108年1月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件:
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第148號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告童靖之男24歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○街○○○號上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第14989號、106年度偵字第15621號），本院判決如下：
主文童靖之轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案刮板貳個沒收。
事實
一、童靖之前因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以102年度訴字第450號判決判處有期徒刑1年5月、1年2月；再因恐嚇案件，經同院以102年度原易字第53號判決判處有期徒刑6月，上開偽造文書、恐嚇案件，經本院定應執行刑有期徒刑2年7月確定，於民國104年7月7日縮短刑期假釋出監付保護管束，於105年3月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得轉讓，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於106年6月15日下午1時許至同日下午4時30分許間之某時，在桃園市○○區○○路○○○號儷灣汽車旅館，無償轉讓愷他命（重量少許，淨重未達20公克）予陳培文施用。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人陳培文於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示上開證人之警詢筆錄，被告 陳明 沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開警詢之證述，依刑事訴訟法第159條之
5第2項規定，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人陳培文於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
三、本院下列所引用卷內之書證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭書證、物證並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地，將其所有愷他命放在桌上之事實，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：其雖有將愷他命放在桌上，但有跟陳培文稱不可施用其愷他命，並未轉讓愷他命予陳培文，陳培文當天係施用自己帶來的愷他命，僅因陳培文之前在緩刑中，擔心遭撤銷緩刑，其遂與陳培文稱毒品都算其的，其於警詢及偵查中時才未提到陳培文有帶自己之愷他命吸食云云。惟查：
㈠被告於前揭時、地，以前揭方式，轉讓第三級毒品愷他命予陳培文之事實，業據證人陳培文於警詢及偵查中證稱：當日其與被告到汽車旅館後，其所施用之愷他命係被告提供，被告將愷他命放在桌上，其與被告一起施用，即將愷他命磨成粉末滲入香菸內施用，被告有看到其施用被告所提供之愷他命，因其當時沒甚麼錢，基於朋友關係免費提供，未收取費用等情（見偵15621卷第19、66頁反面），並於本院審理中證稱：其應該有施用到被告所提供之愷他命，其施用愷他命過程中，被告並未向其稱不要用等語明確（見本院訴卷第29頁），且被告於警詢、檢察官偵查及本院準備程序中亦自承於上揭時、地，確有將愷他命放在桌上之事實（見偵15621卷第8、81頁反面、本院訴卷第14頁），核與證人陳培文上開證述情節相符；參以證人陳培文於106年6月15日經採尿送驗之結果，確呈愷他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告單在卷（見偵15621卷二第83頁）可憑。此外，復有扣案刮板2個在卷可稽。且觀諸證人陳培文就被告於上揭時、地，無償提供其所有之第三級毒品愷他命，及將愷他命磨成粉末滲入香菸吸食之事實，陳述具體明確，就相關情節與方式等細節證述甚詳，倘非證人陳培文親身經歷，當無憑空捏造上述情節之理；再衡酌證人陳培文與被告間別無其他仇恨怨隙，且當時係朋友關係，證人陳培文洵無憑空虛構以誣陷被告之可能，亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理；又證人陳培文本身亦因此涉犯施用毒品犯行，其於檢察官偵查中猶堅指被告上開犯行，亦無為獲邀減刑寬典，致作利己損人之不實供述之虞。故證人陳培文上開陳述，自應採信。
㈡證人陳培文於本院審理中雖改稱：當時桌上有被告的愷他命，也有其自己帶的愷他命，其是施用自己帶的愷他命，不確定有無施用到被告所有之愷他命云云（見本院訴卷第28、29頁反面），惟證人陳培文於檢察官偵查中已明確證稱被告轉讓愷他命之過程情節，業如前述，且證人陳培文於本院審理中亦證稱：其除施用自己的愷他命外，應該有施用到被告提供之愷他命，且其於偵查中之陳述內容正確，均係依其當時記憶而回答等語（見本院訴卷第29、32頁）；再佐以證人陳培文於本院審理中所稱：其只有帶一點點愷他命之量，沒有超過那個重量，不會因此被關等語（見本院訴卷第28、30頁反面至31頁），足認證人陳培文清楚知悉持有愷他命尚須超過一定數量始受刑事追訴之相關規定，倘其確係施用自己所帶之微量愷他命，既無受刑事訴訟之可能，亦無自身緩刑遭受撤銷之虞，自可於警詢及偵查中陳述上情，豈有另捏造虛偽情節之理？參以施用第三級毒品愷他命，僅有相關行政罰責，並無刑罰處罰規定，倘被告確未於上開時、地，轉讓愷他命，證人陳培文實無干冒偽證罪刑責，而設詞誣攀被告之理。又證人陳培文於檢察官偵查中證述之時間距離本件案發日期較為接近，且尚未有接觸其他足以干擾其證詞真實性因素之機會，自應認其於檢察官偵查中證稱被告轉讓愷他命乙節，可信之程度較高。再參諸證人陳培文於本院審理時，與被告同在法庭內，其心理上當受極大壓力，又當庭聽聞被告辯稱：陳培文係施用自己所帶之愷他命云云，則證人陳培文於本院審理時改稱：其當時係施用自己的愷他命，不確定是否有施用被告的愷他命云云，當與事實不符，顯係迴護被告之詞，自難執為有利於被告之認定。
㈢被告雖辯稱：有叫陳培文不要施用其愷他命，且其與陳培文有講好將愷他命推到其身上云云，惟查，被告未曾向陳培文稱不得施用其愷他命乙節，業經證人陳培文於檢察官偵查中及本院審理中證述如前，則被告上開所辯，與證人陳培文上開證述內容不符，尚難信為真實；參以被告於檢察官偵查中先供稱：當日只有其將愷他命放在桌上，陳培文並未將愷他命放在桌上，且未看到陳培文施用愷他命等語（見偵15621卷第81頁反面），嗣於本院準備程序中改稱：其看到陳培文拿出自己的愷他命出來，桌上有一部分愷他命係陳培文的，但未看到陳培文吸食愷他命云云（見本院訴卷第14頁反面），後於本院審理中竟又翻稱：其有看到陳培文拿出自己的愷他命，也有看到陳培文吸食愷他命，其認為陳培文係用自己的愷他命云云（見本院訴卷第36頁），則觀諸被告就「陳培文是否有拿出自己的愷他命」及「其是否有看到陳培文吸食愷他命」等情，前後供述內容不一，且於本院準備程序及審理中所稱情節亦迥異，足認已生卸責之心。況依證人陳培文於本院審理中證稱：當時其在緩刑中，因員警還有在汽車旅館房間內查到很多之前房客使用完的咖啡包袋子殘渣，其與被告怕警察賴給渠等，被告就說如果有怎麼樣就推給他，其想說笑氣和房間內咖啡包那些推給被告等語明確（見本院訴卷第30、32頁），已見查獲時被告與證人陳培文曾討論要推由被告承擔刑責者，乃係針對房間內他人使用完畢之咖啡包袋子殘渣及笑氣，而未曾討論要將根本不構成犯罪之持有微量愷他命之部分推給被告甚明；再者，依被告於本院審理中供稱：其認為單純只是第三級毒品，沒有過量，就是沒事，且就其與陳培文吸食愷他命部分，其不會有刑期等語（見本院訴卷第36頁），亦見被告清楚明瞭持有愷他命尚須超過一定數量始受刑事追訴之相關規定，則倘陳培文確係施用自己所帶之微量愷他命，既無受有刑責而致緩刑遭撤銷之虞，又豈需多此一舉與陳培文討論將愷他命推由被告承擔之理？被告上開所辯，有違常情，顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信。
㈣綜上，被告上開所辯，顯係為事後飾詞卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告轉讓甲基安他命之犯行，堪予認定。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，然並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，且愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以臺衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3條第
2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用，僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。衡諸目前司法實務查獲毒品之案件，有自行非法製造者，有從國外走私者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造一途，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」等情，排除愷他命為國內違法所製造偽藥以外之其他可能性。況藥事法第83條第1項之明知為偽藥、禁藥而轉讓罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意。本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，本即不得逕予推認其係偽藥或禁藥；且依被告於本院審理中供稱：在其認知，愷他命當然是毒品，且其從來不知道愷他命可當藥物使用等語（見本院訴卷第37頁反面），卷內復無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本件自無適用藥事法之餘地。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，並應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而為轉讓第三級毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，惟念所轉讓愷他命數量尚微，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律。復按修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，而刑法施行法固於105年6月22日修正公布第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，然於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定乃係因應上開刑法施行法所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
㈡扣案刮板2個，為被告所有供研磨本件轉讓之愷他命所用，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，宣告沒收。
㈢其餘扣案物品，均無證據證明與被告本件轉讓第三級毒品案件有關，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻到庭執行職務。
中華民國107年6月27日
刑事第八庭審判長法官陳柏宇
法官呂宜臻法官林虹翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳甲霖中華民國107年6月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。