最高法院103年度台非字第127號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第127號刑事判決

裁判日期：民國103年04月16日

裁判案由：竊盜等罪

最高法院刑事判決一○三年度台非字第一二七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 胡俊敏 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣新北（前板橋）地方法院中華民國一○○年四月八日第一審確定判決（一○○年度易字第三二九號；起訴案號：台灣新北（前板橋）地方法院檢察署九十九年度偵字第一九八九七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
胡俊敏竊盜共十七罪，每罪各處有期徒刑貳月，如易科罰金均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之尼龍布袋壹個及背包壹個均沒收。應執行有期徒刑貳年肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之尼龍布袋壹個及背包壹個均沒收。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又該條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六○號、第三○一號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查，本件被告胡俊敏前因竊盜案件，前經臺灣板橋地方法院以九十六年度易字第二四九○號判決判處有期徒刑十月確定（下稱Ａ案）；又因竊盜案件，經同法院分別以九十七年度易字第三一九號、九十七年度易字第八七一號判決判處有期徒刑七月、八月確定，前開二罪嗣經同法院以九十七年度聲字第二二一三號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定（下稱Ｂ案），與前揭Ａ案接續執行，而於九十九年二月二十八日縮刑期滿執行完畢；復因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以九十九年度易字第二六五七號判決判處有期徒刑八月、八月，定應執行刑有期徒刑一年二月確定（下稱Ｃ案）。因被告所犯上開Ａ、Ｂ、Ｃ三案合於數罪併罰，嗣經臺灣新北地方法院以一○二年度聲字第三一八○號裁定定應執行有期徒刑二年八月確定，現由檢察官以一○二年度執更己字第二八三二號執行指揮書指揮執行中，所合併之應執行刑扣除先前已執行之有期徒刑十月、一年二月，接續他案自一一○年八月三十日起執行，迄一一一年四月二十九日始執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書、相關判決及裁定等件影本在卷可稽。而本案被告所犯十七次竊盜罪之時間，係分別於九十九年六月十六日、九十九年六月十八日、九十九年六月二十日、九十九年六月二十五日、九十九年六月二十七日、九十九年六月二十八日及九十九年六月二十九日，則揆諸上開說明，自不能認其先前已受有期徒刑之執行完畢，與累犯構成要件不符，不能依累犯規定加重其刑。是本件臺灣板橋地方法院一○○年度易字第三二九號判決，認被告前揭Ａ案、Ｂ案業已於九十九年二月二十八日縮刑期滿執行完畢，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應成立累犯，以累犯論處，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實、應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，竟仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，其判決為當然違背法令。經查被告胡俊敏前於民國九十六年至九十七年間犯竊盜五罪，經台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院）以九十六年度易字第二四九○號、九十七年度易字第三一九、八七一號（即前稱之Ａ、Ｂ案）及九十九年度易字第二六五七號（即前稱之Ｃ案）分別判處有期徒刑十月、七月、八月、八月、八月，上開五罪合於數罪併罰應合併定其應執行刑之規定，經同法院依檢察官之聲請，以一○二年度聲字第三一八○號裁定，定應執行有期徒刑二年八月，檢察官換發執行指揮書（一○二年執更己字第二八三二號），接續他案自一一○年八月三十日起執行，迄一一一年四月二十九日始能執行完畢，此有上訴人檢送之各該裁判書、全國刑案資料查註表、執行指揮書等附卷可稽。從而，被告於上揭九十九年六月十六日、九十九年六月十八日、九十九年六月二十日、九十九年六月二十五日、九十九年六月二十七日、九十九年六月二十八日及九十九年六月二十九日所犯本件竊盜等十七罪之時，尚不符合累犯之成立要件。原審未察，竟依檢察官起訴書所求，誤認前Ａ、Ｂ案已於九十九年二月二十八日縮行期滿執行完畢，因而論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官蔡國在法官宋祺法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十七日
Ｑ附錄法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。