臺灣高等法院96年度上訴字第3602號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3602號刑事判決

裁判日期：民國96年12月06日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3602號上訴人即被告甲○○
原住彰化縣（現於臺灣桃園監獄執行中）選任辯護人法律扶助 林添進 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2506號，中華民國96年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第15995號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，扣案之德國HK廠製USP型制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又傷害人之身體，累犯，處有期徒刑壹年拾月，扣案之德國HK廠製USP型制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。應執行有期徒刑貳年，扣案之德國HK廠製USP型制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定；復於89年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7月確定，合併自90年5月2日起算執行，於91年5月2日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悛悔，明知德國HK廠製USP型制式半自動手槍（槍枝管制編號：00000000000號）及口徑9厘米之制式子彈8顆，均屬違禁物，未經許可，不得持有之，竟仍於95年5月初某日，在臺北縣永和市福和橋下跳蚤市場內，以新臺幣（下同）15萬元之價格，向年籍不詳綽號「阿勇」之成年男子購入，而未經許可持有上開槍彈（甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經原審判處有期徒刑5年10月，上訴本院後，經甲○○撤回上訴確定）。嗣於95年6月1日4時許，甲○○因其友人丙○○與 洪華崇 間有債務糾紛，其等即相約在臺北縣中和市○○路○○○號加油站前協調，甲○○即攜帶上開槍彈（按上開制式子彈中6顆已裝入上開制式手槍內；另2顆制式子彈，則未據扣案），而隨同丙○○、年籍不詳綽號「 阿寶 」及另乙名年籍不詳之成年男子共4人，一同坐車至上開加油站前與洪華崇會合，而乙○○、 吳境泓 、 蔡文龍 及年籍不詳綽號「 忠義 」之成年男子4人隨後亦分別前往上開現場，嗣丙○○與洪華崇2人協調未果發生口角，綽號「阿寶」等人即分持木棒毆打洪華崇左小腿，乙○○、吳境泓、綽號「忠義」等3人見狀欲上前搭救時，甲○○即基於恐嚇危害安全之犯意，持上開制式手槍先朝地面射擊
1發制式子彈，以為嚇阻（惟當時射擊後之彈頭彈起，傷及洪華崇左小腿，惟此傷害部分，未據告訴），綽號「忠義」者見狀即先行離開現場，另丙○○、綽號「阿寶」之人及該年籍不詳之成年男子亦一同駕車離去上開現場，此時乙○○則在上開現場附近拿取鐮刀1支，並指向甲○○要求不要開槍，甲○○見乙○○靠近，即另基於傷害之犯意，持上開制式手槍接續朝乙○○手、腳處連續射擊5發制式子彈至子彈用罄，並與乙○○陷入拉扯，致乙○○因之受有右手肘關節、右大腿及臀部槍傷之傷害，嗣吳境泓持西瓜刀返回上開現場見狀，即持上開西瓜刀與洪華崇、乙○○一同追砍甲○○，甲○○因之受有右手肘撕離性肌皮瓣、橈側伸腕長短肌斷裂、右外側前臂表皮神經斷裂、伸指肌受傷及左肩膀撕裂傷之傷害而倒地（吳境泓、洪華崇及乙○○涉嫌重傷未遂部分，另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴），上開制式手槍1支則因之掉落在地（後經乙○○撿起上開制式手槍，再轉交其友人 許文龍 藏放在台北市○○○路○段113之1號5樓內），即由適騎車返回上開現場之蔡文龍將乙○○送往耕莘醫院永和分院急救，再經轉往台大醫院救治，洪華崇、吳境泓2人則分別逃逸離去上開現場。嗣經附近民眾報請警員到場處理，經警在上開現場扣得彈頭乙顆、彈頭碎片2枚及彈殼6顆，並前往台大醫院查獲住院治療中之甲○○、乙○○2人，再經乙○○交出上開制式手槍1支後，始查悉上情。
三、案經被害人乙○○告訴，暨由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於95年6月1日4時許，持前揭槍彈，與丙○○等人一同前往上開加油站前，並於丙○○與洪華崇協調未果發生衝突時，先持上開制式手槍朝地面射擊1發制式子彈，又於乙○○靠近伊時，再射擊5、6發制式子彈，致乙○○因之受有上述之傷害等情不諱，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：伊當時在車上睡著了，不知丙○○要與人談判，到達現場後，伊一下車即遭乙○○等人分持鐮刀等兇器，朝伊追砍而來，伊先開1槍嚇止對方未果，迫不得已始持槍往乙○○方向射擊，應屬正當防衛行為云云。經查：
（一）被告於丙○○與洪華崇發生口角後，乙○○、吳境泓2人欲上前搭求洪華崇時，被告先持上開制式手槍朝地面射擊
1發制式子彈，嗣乙○○在上開現場附近拿取鐮刀1支，朝被告方向靠近時，被告再持上開制式手槍連續朝乙○○方向射擊5發制式子彈，並與乙○○陷入拉扯，致乙○○因而受有右手肘關節、右大腿及臀部槍傷之傷害，嗣吳境泓持西瓜刀返回上開現場見狀，即持上開西瓜刀與洪華崇、乙○○一同追砍被告，被告則因之受有右手肘撕離性肌皮瓣、橈側伸腕長短肌斷裂、右外側前臂表皮神經斷裂、伸指肌受傷及左肩膀撕裂傷之傷害而倒地，上開制式手槍亦因之掉落在地等情，業據被告於原審審理時坦承不諱，核與證人洪華崇、吳境泓（見原審卷㈠第107頁以下）、蔡文龍（見原審卷㈡第15頁以下）證述情節大致相符，復有台大醫院95年6月26日校附醫秘字第0950207028號函1紙、扣案之上開制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、臺北縣政府警察局中和分局95年7月11日「偵辦0601橋和路槍擊案偵查報告」、96年1月10日北縣警中刑字第0960000355號函及其所附現場圖、現場照片各1份在卷可稽。
（二）按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院18年上字第1809號判例亦同此意旨）。關於被告如何持槍射擊被害人乙○○之過程，據證人洪華崇於原審審理時證稱：「（被告朝乙○○的何處開槍？）我不知道，當時一陣混亂。」、「（被告朝乙○○開槍的距離多遠？）應該是在庭我現在發言台的位置到檢察官的距離，我不知道有幾公尺遠。當時看得出來乙○○、被告也都很慌亂。」、「（除了你看到被告的第一槍之外，你說你有看到被告向乙○○開五、六槍？）是的，因為被告當時也是整個慌掉」、「（被告向乙○○開槍時，你有無看到乙○○當時有什麼動作？）乙○○拿刀對被告揮」、「（當時你有無看到乙○○有拿刀對被告砍殺的行為？）我有看到」、「（被告在開五、六槍時，你是否有聽到被告講什麼話？）我沒有聽到」等語（見原審卷㈠第109頁至第112頁）；另證人吳境泓於原審審理時亦證稱：「（持槍的人在開槍過程中有無講什麼話？）我沒有聽到他講什麼，但是他一開始下車拿槍的時候我有聽到他喊『不要再過來（台語）』，後來我拿西瓜刀再回到現場時，持槍的人也對我喊『不要再過來（台語）』」、「（被告有無朝你或是乙○○開槍？）被告先與乙○○拉扯，乙○○已經中槍了，被告沒有特定指著乙○○或是誰，他的目的應該是要把乙○○推開，他沒有朝我或是乙○○開槍，被告當時應該也很緊張」等語（見原審卷㈠第118頁、第119頁）；另證人即被害人 李水池 於本院審理時亦證稱：「（當時持槍的人做何事？）他拿槍指著 洪崇華 ，我跟他說不要這樣子，把它收起來」、「（後來開槍的人有無開槍的行為？）他轉過來把槍比著我，然後向地上開一槍，子彈彈到我的腳，導致我受傷」、「（持槍的人開槍前，有無說任何話？）沒有」、「（當他開第二槍的時候，你與他距離多遠？）大約是兩公尺左右」、「（在開第二槍之前，對方有無說話？）沒有」、「（第二槍到第七槍有無特別對準你的什麼地方開？）他還是指著我的大腿跟手」等語（見本院卷第85頁反面至第87頁反面）。互核證人彼此間之證詞，可知被告對被害人開槍時，心神並非冷靜，且未出言取他人性命，亦未對準被害人之要害部位射擊，其開槍目的無非係為喝止被害人對伊攻擊，若被告確有戕害被害人生命之決意，以其與被害人僅2公尺左右之短距離內，要殺害被害人應易如反掌，被害人所受傷害亦絕非僅限於右手肘關節、右大腿及臀部等傷害，益徵被告應無殺人之犯意，而僅有傷害之故意甚明。
（三）雖被告辯稱其原先在車上睡著，不知丙○○要與人談判之事，且一下車，乙○○等人即分持鐮刀等兇器，朝伊追砍而來，其不得已為自衛才持槍射擊，應屬正當防衛之行為，並無殺人之故意與行為云云。惟本件衝突係因丙○○與洪華崇2人間協調債務未果，發生口角所致，而被告若非當時隨同丙○○一同前往協調債務，大可逕留車內或在旁等候，甚至於雙方發生衝突時逃離現場亦可，惟被告非但未如此處理，竟攜帶上開制式手槍前往現場，且先持槍朝地上射擊1發制式子彈，復於乙○○靠近伊，惟尚未對伊攻擊時即持槍對乙○○連續射擊，自與防衛自己正當權利之「正當防衛」之構成要件不符。是被告此部分所辯，顯係推諉卸責之詞，不足採信。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告恐嚇及傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法之比較：
（一）被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行，其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
（二）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5款規定：
「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
（三）新修正刑法第51條第5款之規定，有期徒刑定應執行刑之上限，由不得逾20年提高為不得逾30年，此屬相當科刑規範之變更。比較新舊法，以修正前之刑法第51條第5款之規定較有利於被告，依新修正之刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之修正前刑法第51條第5款之規定定應執行刑。
（四）修正前之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。
」，惟修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，，應適用裁判時之法律，即修正後之刑法第47條第1項規定論處（最高法院95年11月7日95年度第21次刑庭會議決議亦同此意旨）。
三、核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、及同法第277條第1項之傷害罪。被告一個開槍行為，同時恐嚇乙○○、吳境泓及綽號「忠義」之人，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯。被告有事實欄所載之犯罪科刑執刑情形，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告開槍射擊被害人乙○○致傷之行為，應僅成立傷害罪，原審認被告有殺人之犯意，構成殺人未遂罪名云云，尚有未洽。（二）被告第1次開槍之行為（即恐嚇行為），與其後之開槍行為（即傷害行為），犯意各別，原審認其彼此間有吸收關係，屬實質上一罪，亦有不合。被告上訴意旨，認其並無殺人犯意，固有理由，惟其認伊之開槍行為符合正當防衛要件云云，則無理由。原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於殺人未遂暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有多項犯罪前科紀錄，素行本不佳，甫經執行完畢，未及多時，又再犯本件之罪，顯見並無悔過之意，及其為處理上開債務問題，即攜帶上開槍彈前往，並於發生衝突後，持上開槍彈先後朝地上及乙○○手、腳射擊，危害社會安全甚鉅，與其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日經總統公布，並於同年月16日施行，被告所犯刑法第305條之罪係於96年4月24日以前犯罪，符合該條例第2條第1項第3款之規定，應予以減刑，爰依該條例減為有期徒刑3月，並與所犯傷害罪部分定應執行之刑，以示懲儆。
五、扣案之德國HK廠製USP型制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，且係供犯恐嚇罪、傷害罪所用之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定於各該罪下，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第29
9條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第1項、第
305條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、修正前刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國96年12月6日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官對傷害部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
恐嚇部分不得上訴，被告不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國96年12月6日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。