裁判字號：臺灣高等法院96年選上訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：選罷法等
臺灣高等法院刑事判決96年度選上訴字第21號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張宸瑜律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度選訴字第19號，中華民國96年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度選偵字第166號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○係臺北縣林口鄉湖南村第18屆之村長候選人，基於期約不正利益及使投票發生不正確結果之犯意，於民國（下同）95年6月間之競選期間，利用 陳萬金 開立受款人為湖南村長乙○○、面額新臺幣（下同）
500萬元、付款行寶華商業銀行（前泛亞銀行）林口分行、帳號0000000000000號、支票號碼：PA0000000號、未載發票「日」之支票乙紙，向湖南村有投票權之人表示迨其當選村長後，即可兌現前開支票興建湖南村活動中心，傳達對投票權為一定行使之意，同時散發印有「湖南村村長候選人1號乙○○已經為村民募款500萬元，要建湖南村活動中心」等語之宣傳單，並將前開支票印在彩色宣傳海報予湖南村有投票權之人，讓有投票權人陷於錯誤，以為投票給乙○○當選村長後，即可建設湖南村活動中心，而決定投票給被告，使投票發生不正確之結果。惟於95年6月10日投票日被告確定當選湖南村村長後，並未兌現上開支票供作興建林口鄉湖南村活動中心之用，反將前開支票返還陳萬金。 嗣為 脫免罪責始於95年6月19日由陳萬金另以500萬元存入陳萬金開立之寶華銀行林口分行「興建湖南村活動中心專用款」帳戶，惟其印章仍由陳萬金保管。因認被告涉有公職人員選舉罷免法第90條之1第1項及刑法第146條第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院著有76年度台上字第4986號判例可資參照。再按最高法院53年度台上字第656號、29年度上字第3105號等判例見解所認，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。
三、又按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。而所謂競選之政見與行求期約之賄選，尚非完全不可區分，一般競選之政見係指藉由公共事務之理性思辨，候選人提出具有見地之看法、主張或藍圖願景，以作為其當選後之施政方針。是競選政見多偏向選民較關切之公共政策、福利政策等之公共事務，而該政策訴求能否實現，須待民意機關審議通過預算或委由集體力量加以處理，並非候選人一人所能決定操縱，且該政策訴求之利益與有投票權之人並無對價關係。最高法院亦著有96年度台上字第260號、95年度台上字第1225號等判決可資參照。而刑法第146條妨害投票正確罪之客觀構成要件有二，第一須以詐術或其他非法之方法，第二須使投票發生不正確之結果或變造投票之結果；所謂「詐術」即使用欺罔手段，使人陷於錯誤而言，所謂「其他非法之方法」，即除詐術外，其他一切非法律所允許之方法，均屬之。最高法院亦著有92年度台上字第6125號判決可參。
四、公訴意旨認被告涉有上述公職人員選舉罷免法第90條之1第1項及刑法第146條第1項之罪嫌，無非係以被告乙○○於偵查中之供述、告發人丙○○於偵查中之指訴、證人陳萬金於偵查中之證述，及被告乙○○之競選宣傳海報、印有「湖南村村長候選人1號乙○○已經為村民募款500萬元，要建湖南村活動中心」等語之宣傳單，以及寶華商業銀行林口分行函暨存摺影本等為其論據。
五、
（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依前揭說明，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力（最高法院93年台上字第6838號判決要旨參照）。查本件告發人丙○○亦係當事人以外之第三人，其於偵查中就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，檢察事務官及檢察官均未將其身分轉換為證人命其具結而為陳述，揆諸前揭說明，告發人丙○○於偵查中之指訴，自不得採為證據。至證人陳萬金於檢察官偵訊時，業經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰而具結後始為陳述，復查無任何顯有不可信之情況；而其於臺灣板橋地方法院95年度選字第7號民事事件審理中，亦經具結後始為陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第1項規定，其上開供述自均得採為證據。
（二）又按「除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之4、第159條之5分別定有明文。
查本件寶華商業銀行林口分行95年8月14日寶林發字第0108號函暨所附領用票使用狀況明細查詢（95年度選他字第521號卷第56至58頁）、寶華銀行帳號000000000000、戶名為興建湖南村活動中心專用款之存摺影本（同上卷第43至45頁），係從事業務之人於業務上所製作之證明文書、紀錄文書，復查無違背法定程序取得之情形及顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自得為本案之證據。又卷附由被告提供之臺北縣林口鄉湖南村辦公處95年9月15日林湖南字第095000045號函、臺北縣林口鄉公所95年10月17日北縣林民字第0950026410號函、臺北縣政府95年10月23日北府地劃字第0950739320號函，係公務員職務上製作之紀錄文書，復查並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，亦得為證據。至卷附由告發人丙○○所提供之被告乙○○競選宣傳海報、標題為「休閒篇～興建湖南村活動中心」之文宣及印有「湖南村村長候選人1號乙○○已經為村民募款500萬元，要建湖南村活動中心」等語之宣傳單，檢察官及被告於原審及本院準備程序、審判程序中，對其證據能力均沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開宣傳海報、傳單並非違法取得，亦無經偽造、變造之情事，認為以之作為證據為適當，是前述宣傳海報、傳單自亦得為本案之證據。
六、訊據被告乙○○固坦承係臺北縣林口鄉湖南村第18屆之村長候選人，且有向選區內之村民散發印有「湖南村村長候選人1號乙○○已經為村民募款500萬元，要建湖南村活動中心」等語之宣傳單屬實；然堅決否認涉有上開犯行，並辯稱：
陳萬金是伊槌球會之會長，渠確曾於伊競選村長期間簽發面額500萬元之支票交予伊，作為興建湖南村活動中心之專用款，因擔心空口無憑，故將該支票印在文宣內，伊當選後，隨即請陳萬金設立專戶，並將支票交予陳萬金，由陳萬金在專戶內存入500萬元，存摺及興建活動中心之條戳由伊保管，印章則放在陳萬金那裡，伊並無動用專戶內之款項，且目前活動中心之興建正在策劃中，伊並無以詐術使投票發生不正確之結果或對選民行賄等犯行等語。另選任辯護人為被告辯稱：被告的政見是為村民爭取福利，受惠對象是全體村民，有投票權人不認為這樣的海報是賄選，且500萬元已設專款專戶，在95年9月15日函請林口鄉公所同意興建活動中心，臺北縣政府亦於10月13日函請鄉公所辦理，被告並無以詐術騙取選票等語。
七、經查：
（一）被告乙○○係臺北縣林口鄉第18屆湖南村村長登記1號之候選人，該次村長選舉投票日係95年6月10日等情，此有台北縣選舉委員會96年10月22日北縣選一字第0960501426號函及所檢附之候選人登記清冊、選舉結果清冊在卷足憑（見本院卷第47頁至第49頁）。次查被告於競選期間曾散發彩色宣傳單，載有：「爭取建設湖南村活動中心建設經費500萬」、「過去多年未能做到的，只要給乙○○機會一定全力以赴做到最好」等語，並在該宣傳單上刊載陳萬金所簽發之付款人為泛亞商業銀行、支票號碼PA0000000號、受款人為「湖南村長乙○○」、發票日為95年6月、面額為500萬元之支票彩色影本，此有宣傳單1紙在卷可稽（見95年選他字第521號卷第7頁）。而在標題為「休閒篇～興建湖南村活動中心」之文宣上，亦載有：「我們必須有所行動，來凝聚湖南村民的社區意識。具體做法是：選一位關心湖南村，有心推動社區文化的村長。蓋一座村屬的活動中心」、「此次 明福 參選，陳萬金先生為明福背書，要完成明福為村民服務的心願為湖南村出資興建湖南村村屬活動中心」等語，另於另紙傳單上亦載有：「湖南村村長候選人1號乙○○已經為村民募款500萬元，要建湖南村活動中心」等語，有宣傳單各1紙在卷可佐（同上卷第8頁、第32頁）。足見被告在競選臺北縣林口鄉湖南村村長期間，確曾以陳萬金出資500萬元作為興建湖南村活動中心經費乙事為其競選政見甚明。
（二）而證人陳萬金嗣於95年6月19日前往寶華商業銀行（前身即泛亞商業銀行）林口分行開設戶名為「興建湖南村活動中心專用款」之帳戶，並存入定期存款500萬元，該帳戶之約定印鑑除「陳萬金」之私章外，尚有「興建湖南村活動中心專用款」之印章等情，有存摺影本1件在卷可佐（見上開選他字卷第42至44頁）。而證人陳萬金於偵查中亦具結證稱：「宣傳單上的照片是我本人，上面所載支票也是我簽發的，該經費是要給湖南村蓋活動中心，讓民眾可以槌球……乙○○後來把支票拿給我，由我去開設寶華銀行的帳戶，並把錢存進去，該支票與乙○○參選村長無關，我是要捐給湖南村興建活動中心的，當初我說要捐款給湖南村蓋活動中心，要他們去募款，但他們說我口說無憑，募款不方便，所以我才開該紙支票」等語（見上開選他字卷第40頁），於臺灣板橋地方法院95年度選字第7號民事事件中亦具結證稱：「支票沒有定期是因我隨時有資金交付給乙○○，因支票是見票付款，且我也忘記填寫日期了，寫『村長乙○○』僅是尊稱而已，並預祝乙○○當選。無論何人當選我都會捐500萬元給活動中心。……我簽支票是作為捐款證明之用，支票是在95年5月底交予乙○○，不是交付作為競選之用」等語（見臺灣板橋地方法院95年度選字第7號卷第47頁），核與被告上開所辯：陳萬金確曾於其競選村長期間簽發面額500萬元之支票交予伊，作為興建湖南村活動中心之專用款，因擔心空口無憑，故將該支票印在文宣內等情相符，足見被告在其競選文宣上所刊登之彩色支票影本，確係經陳萬金所簽發交付，且捐款500萬元即係作為林口鄉湖南村興建活動中心之經費使用無誤，是被告於競選文宣所載陳萬金願出資500萬元興建活動中心乙事，顯非子虛。雖告發人丙○○指稱倘非被告當選，證人陳萬金即無可能兌現該支票云云，然證人陳萬金已明確證稱，無論何人當選均願捐款500萬元，是可見告發人此節所指尚屬無稽，乃臆測之詞。是被告在競選文宣中刊載募得款項興建活動中心乙事，客觀上乃無何虛構之情，自與前述刑法第146條所謂「以『詐術』使投票發生不正確之結果」之客觀構成要件不符。
（三）雖告發人丙○○指稱，陳萬金所簽發之支票受款人為「湖南村長乙○○」，且發票日期僅記載至「95年6月」而無具體日期，湖南村村民無法請求陳萬金兌現該支票，認被告涉有刑法第146條之罪云云。然查，被告並未兌領陳萬金所簽發之系爭支票，並於選後將支票交還陳萬金乙節，除有寶華商業銀行林口分行95年8月14日函暨所附領用票使用狀況明細（見上開選他字卷第56至58頁）在卷可查外，亦經被告自承在卷屬實，況系爭支票既僅作為證明之用，業如前述，自難認被告係以之作為詐術。而證人陳萬金於被告當選湖南村村長後，旋即於95年6月19日在寶華商業銀行開設「興建湖南村活動中心專用款」帳戶，並存入相當於該支票所載面額之500萬元定期存款，亦已如前述。由該帳戶名為「興建湖南村活動中心專用款」帳戶，且約定印鑑除陳萬金個人私章由陳萬金保管外，另有「興建湖南村活動中心專用款」條戳由被告保管，則上開印章及條戳既分別由證人陳萬金及被告保管，證人陳萬金自無可能單獨領回該款項，亦不可能任由被告單獨動支作為他用，益證證人陳萬金所述其捐款之目的係為協助林口鄉湖南村興建活動中心乙節屬實。至該帳戶內500萬元款項雖非由被告兌領證人陳萬金所簽發之支票而來，然觀諸被告上開競選文宣之重點，乃在於被告已向證人陳萬金募得興建活動中心之經費500萬元，且證人陳萬金亦確有捐款之意願無誤，則該款項究否因兌現支票而來，實不影響該文宣內容之真實性，是告發人上開所指即非有據，自不得作為不利於被告之認定。
（四）再查，被告於公告當選村長後，已向林口鄉公所申請使用重劃區公鄰九（地號力行段420）作為興建活動中心用地，並經林口鄉公所呈報臺北縣政府，經臺北縣政府函覆請該鄉公所本權責自行辦理等節，此有上開臺北縣林口鄉湖南村辦公處95年9月15日林湖南字第095000045號函、臺北縣林口鄉公所95年10月17日北縣林民字第0950026410號函及臺北縣政府95年10月23日北府地劃字第0950739320號函等往來公文在卷可憑（見原審卷第39、41、42頁），足見被告辯稱目前活動中心之興建正在策劃中，伊並無以詐術使投票發生不正確之結果等語，自屬可採。
（五）雖告發人又指稱被告藉由陳萬金之捐款而對林口鄉湖南村之有投票權人行求期約賄賂云云，然查，該500萬元捐款係湖南村活動中心之興建經費，業經證人陳萬金陳述甚明，且該款項已於選後存入「興建湖南村活動中心專用款」帳戶內，作為興建活動中心之專用款項，日後活動中心落成，所嘉惠之對象自當包括林口鄉湖南村之全體村民，即便無投票權之人，甚且拒絕投票支持者，亦均得享受活動中心之相關設施，顯見被告募款興建活動中心之競選政見，訴求對象顯非限於湖南村內之有投票權人至明，則證人陳萬金之捐款與湖南村之有投票權之人並無對價關係。況且，湖南村辦公處亦已於95年9月15日函請臺北縣林口鄉公所同意興建活動中心，且林口鄉公所經研商後，復於95年10月17日函請臺北縣政府同意，亦經臺北縣政府於95年10月23日函請林口鄉公所本於權責辦理，業如前述，可見被告於其競選文宣上所提出之福利政策，並非被告憑其個人意志即可遂行，尚賴主管機關即林口鄉公所、臺北縣政府之同意，顯見被告所提出之上開選舉政見訴求，衡情其性質亦非賄賂甚明；又被告所提出之政見已逐步推展進行中，有如前述，因此自不得以目前仍未完全兌現，遽而推認被告前開政見訴求僅係賄選之手段而已。揆諸上述最高法院之見解，益見被告上開競選政見與公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之構成要件有別，告發人此節所指亦非有據。
（六）證人甲○○於本院審理中證稱：伊於95年6月7日或8日競選期間陪同告發人丙○○找林口鄉鄉長質疑行政不中立並詢問被告是否涉及賄選，鄉長表示他有與被告照相，但不知海報印有500萬元支票，因被告有提及有爭取500萬元要建活動中心，鄉長才說要設專款專用，後來鄉長亦未為被告背書。伊與丙○○先到政風室，政風室說這很難認定，直至鄉長表示無法處理，其等才前往地檢署申告。被告與證人陳萬金均未曾表示系爭支票係作為賄選之用，亦均未曾提及須被告當選才要建活動中心，未當選就不建等語（本院卷第74至75頁），且稱證人陳萬金在槌球會經常捐款等語（本院卷第75頁反面），均無從證明被告有以詐術使投票發生不正確之結果或投票行賄等犯行。至告發人另請求本院傳訊證人即林口鄉鄉長丁○○，以證明鄉長要求被告要將該500萬元在銀行開立專戶專款專用時，遭被告拒絕，並將支票拿走，顯見陳萬金於被告確定當選之前並無捐款之意思等情；惟證人丁○○經本院合法傳喚未到庭，且查，被告當下是否拒絕而將系爭支票拿走，與證人陳萬金於被告確定當選之前是否有捐款之意並無絕對必然之關連，遑論證人陳萬金業已供明不論何人當選均願捐出500萬元作為興建活動中心之經費；再者，活動中心之建設經費是否來自兌領系爭支票之款項，既與被告是否構成上開犯罪無涉，本院認自無再予傳喚證人丁○○就上情說明之必要，附此敘明。
（七）綜上所述，被告上開競選文宣既非屬詐術，亦無行求期約交付賄賂可言，自難以刑法第146條第1項、公職人員選舉罷免法第90條之1第1項等罪名相繩。此外，又查無其他積極證據可資證明被告涉有公訴意旨所指上開犯行，依照前開說明，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知。
八、原審基於相同之認定，而為被告無罪判決之諭知，其認事用法均無違誤。檢察官上訴意旨猶以：被告乙○○於95年6月村長競選期間，利用陳萬金開立受款人為「湖南村長乙○○」，面額500萬元，未載發票「日」之支票乙紙，同時散發印有「湖南村村長候選人1號乙○○已經為村民募款500萬元，要建湖南村活動中心」等語之宣傳單，讓湖南村有投票權人陷於錯誤，而決定投票給乙○○，使投票發生不正確之結果，且被告於村長選舉結束，確定其當選後，未提示系爭500萬元支票，將系爭支票返還陳萬金，即可證明陳萬金於被告乙○○確定當選之前並無將500萬元捐出之意等語，據以指摘原判決未予審酌上開對被告不利證據之不當，並無理由，應予駁回。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國96年12月6日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官王敏慧法官周盈文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國96年12月6日