臺灣高等法院95年度上訴字第2005號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2005號刑事判決

裁判日期：民國96年12月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2005號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許巍騰 律師上訴人即被告乙○○
2選任辯護人 李德正 律師
劉楷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1824號，中華民國95年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第3259號），及移送併案審理（臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第7551號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑捌年；扣案第三級毒品愷他命伍包（驗餘總淨重肆仟捌佰捌拾捌點捌貳公克）、用以包裝前述毒品所用之塑膠袋伍個及門號0000000000號（連同ＳＩＭ卡）行動電話壹支，均沒收。
乙○○無罪。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱第三級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，禁止運輸、私運進口，竟基於運輸第三級毒品愷他命之犯意，欲由大陸地區運輸該毒品入境我國及萌生尋找他人為其攜帶第三級毒品愷他命入境，適於民國93年3、4月間某日，甲○○在姓名、年籍不詳綽號「 阿清 」之人位於桃園縣桃園市○○路住處與丙○○（所犯共同運輸第三級毒品罪部分，業經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑8年確定）閒聊時，而知悉丙○○曾偷渡大陸之事及經丙○○告知所使用行動電話門號為0000000000號。數日後，甲○○即以該電話號碼與丙○○聯繫，雙方並約定見面地點，嗣丙○○依約駕駛自小客車前往桃園縣桃園市○○路與中正路之交岔路口與之會面，甲○○即向丙○○表示願給付報酬，而邀其以偷渡方式至大陸地區運輸第三級毒品愷他命返回臺灣。遂共同基於私運管制物品進口、運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，並談妥以每公斤愷他命新臺幣（下同）50,000元，計5公斤，共250,000元，作為私運愷他命毒品入臺之代價，甲○○且先交付100,000元予丙○○作為偷渡至大陸費用，約定尾款150,000元則於事成後再行交付，並以其所有門號0000000000號、0000000000號行動電話號碼（未扣案）作為事成後聯繫交付毒品事宜，甲○○並告知丙○○其會先前往大陸福建省，俟丙○○以偷渡方式至大陸福建省。謀定後，甲○○隨即先行於93年4月8日一同搭機前往大陸福建省廈門縣，並投宿於該地「金都酒店」。而丙○○、甲○○、船長丁○○、船員戊○○復未經主管機關許可，不得將船舶航行至大陸地區之犯意聯絡，由亦有犯意聯絡之姓名、年籍不詳綽號「 楊仔 」之成年人安排中華民國船舶船籍設於宜蘭縣南方澳港之「金福利號」漁船之船長丁○○、船員戊○○，於93年4月11日18時25分許，自臺中縣梧棲港以釣魚名義報關出港，而後未經許可，即駕駛該船舶搭載躲於密艙內之丙○○，擅自航行至大陸地區福建省平潭縣外海牛山島以東18浬海域，丙○○再轉搭姓名、年籍不詳之大陸地區成年男子駕駛之大陸籍小船，航行至福建省平潭縣沿海上岸，在廈門「金都酒店」與甲○○會面、商談運輸毒品事宜，甲○○並安排丙○○暫居於福建省廈門縣，嗣在廈門縣談妥以將愷他命5大包偽裝成茶葉包裝之方式，私運愷他命進口及運輸回臺暨偷渡返臺之相關細節後，於93年4月19日19時許，由甲○○委託同具前開私運管制物品、運輸第三級毒品犯意聯絡之姓名、年籍不詳綽號「 阿壽 」之大陸地區成年男子，將偽裝成茶葉包裝之愷他命5大包（驗餘總淨重4888.82公克）轉交予丙○○，而丙○○即搭乘綽號「阿壽」之人所駕駛之大陸籍小船（綽號「阿壽」之人另與丙○○共謀私行運送己○○等10名大陸地區女子非法進入臺灣地區部分，甲○○並不知情），於93年4月19日19時許，自大陸地區福建省平潭縣東澳港出海，航行約2至3小時後，於
93年4月19日22時許，在福建省平潭縣外海牛山島以東18浬海域，轉搭前開留於原地等候之丁○○、戊○○所駕駛之「金福利號」漁船，而後未經許可進入臺灣地區領海，其後再轉搭「勝興號」漁船（該船船長庚○○及船員辛○○對丙○○運輸第三級毒品愷他命並不知情）抵達彰化縣外海3.1浬海域，而以前開方式，將管制之愷他命私運進口及運輸進入臺灣地區。嗣於93年4月21日凌晨4時20分許，在本國海域彰化縣外海3.1浬處，為警查獲，並扣得甲○○、丙○○私運進口及輸入之第三級毒品愷他命共5大包（驗餘總淨重4888‧82公克），及在丙○○口袋內扣得其所有且供聯絡運輸毒品用門號0000000000號（連同ＳＩＭ卡）行動電話1支，始查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊移送臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、有罪部分：
一、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項定有明文。查共犯即證人丙○○於其因本案所犯之臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1741號違反毒品危害防制條例案件之法院審理中之供述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟既係向法官所為之陳述，揆諸前揭規定，應有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文，而證人丙○○於其所涉上開93年上訴字第1741號刑事案件之偵查及本案偵查中所為之供述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述於本院準備程序中並未爭執其證據能力，迄言詞辯論終結前，亦未表示異議（僅爭執證人陳述之真實性），本院審酌證人丙○○陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，亦認均有證據能力。再證人丙○○於上開案件警詢中之供述，與審判中經具結作證之證詞不符，惟先前之陳述，並未有違法取供之不自由情狀，且甫案發較無利害衡量，又與其本身為被告之該案件中偵、審所供皆相同，而具有較可信之特別情狀，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定亦有證據能力，辯護人爭執該證人警詢筆錄之證據能力即有未洽。
二、實體方面：
㈠、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚未到庭，惟據其於本院準備程序及原審所陳，固不否認有於93年4月8日搭乘飛機前往大陸地區，而證人丙○○於上開時、地搭乘漁船偷渡至大陸地區福建省，嗣攜帶第三級毒品愷他命5包後，再搭乘漁船準備以偷渡方式自大陸地區運輸第三級毒品返國時，即為警在臺灣海域地區查獲之事實，惟矢口否認有與丙○○共同運輸或走私第三級毒品愷他命及搭乘中華民國船舶未經主管機關許可，不可航行至大陸地區之犯行，辯稱：丙○○曾向伊借錢，卻遲未清償。且於94年4月初，伊與朋友壬○○在路上偶遇丙○○後，伊有因該借款之事毆打丙○○，雙方當時並約定等伊於93年4月23日自大陸回國後再解決債務，伊始將門號0000000000號、0000000000號行動電話號碼留給丙○○，而伊在大陸開設公司，才會往返兩岸，確實無與丙○○共同運輸及走私毒品返國，並舉證人壬○○為證云云。經查：
㈡、上開犯罪事實，迭據丙○○於其所涉上開93年上訴字第1741號違反毒品危害防制條例案件之警詢、偵查及法院審理中供證綦詳，而共犯即丙○○於93年4月19日19時許，搭乘漁船自大陸地區福建省平潭縣東澳港出海，以偷渡方式，將管制之愷他命私運進口及運輸進入臺灣地區。嗣於93年4月21日凌晨4時20分許，為警在我國海域查獲，並查扣白色粉末5包，而該白色粉末，經送鑑定結果：拆封檢視共5大包，予以編號一至五，⑴實際總毛重4956.72公克（含外包裝袋重），總淨重4889.12公克，共取0.30公克供鑑驗用罄，總餘488
8.82公克。⑵編號一至五：均檢出三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命）成分。⑶抽樣編號一測得三級毒品愷他命之純度約為22.6％，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書93年5月31日刑鑑科字第0930087316號鑑驗通知書1份在卷可稽，復有內政部警政署入出境管理局入出國日期證明書、電話通聯資料、照片各1份及門號0000000000號行動電話1支扣案可憑，並經本院依職權調閱臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1741號刑事卷宗全卷查證屬實。
㈢、雖被告甲○○以前揭情詞置辯，惟查：
１、本案上述毒品係被告甲○○要求丙○○以偷渡至大陸之方式代為運輸來臺，並允諾給予丙○○250,000元之報酬，嗣被告甲○○在大陸地區福建省廈門縣「金都酒店」與以偷渡方式至大陸地區之丙○○商談運輸第三級毒品返臺事宜，被告甲○○復經指示綽號「阿壽」之人交付愷他命毒品予丙○○，丙○○旋即搭乘漁船之偷渡方式返臺之事實，業經丙○○於其所涉上開93年上訴字第1741號刑事案件於93年4月21日警詢中陳稱：伊於93年4月12日（應係11日之誤）由梧棲港搭乘金福利號漁船出港，出港並未至安檢站報關，伊是透過綽號「楊仔」之人介紹而搭乘該漁船偷渡出境，伊偷渡出境之目的是要偷渡毒品回臺灣，伊到大陸福建省廈門縣後，在金都酒店與綽號「 林董 」之人見面，「林董」叫伊夾帶5包K他命回臺，代價共為250,000元，且等到抵達臺灣後，再撥打門號0000000000號、0000000000號電話予對方聯絡。「林董」的綽號也叫作「 阿弟 」。另伊是於93年4月19日自大陸平潭港出海前，是由一名綽號「阿壽」之人將K他命交給伊帶回臺灣等語（見行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊刑事偵查卷宗第18頁以下）；於93年5月28日警詢中陳稱：警方所提供甲○○之照片，就是綽號「阿弟」之人…。本案是在93年3、4月間在桃園縣春日路一位綽號「阿清」之人住處泡茶時，與甲○○碰面，當時甲○○自稱為「阿弟」，聊天時，甲○○知道伊曾去過大陸，就向伊要電話以便日後聯絡。之後，甲○○打電話約伊到桃園縣桃園市○○路與力行路口商談要伊前往大陸走私毒品來臺之事，並約定代價為每公斤50,000元之報酬。伊答應後，就聯絡綽號「楊仔」之人安排偷渡大陸的事，約隔一週，伊即依綽號「楊仔」之人安排搭乘漁船偷渡至大陸，就有人帶伊到「金都酒店」與甲○○碰面，…甲○○並告訴伊如何將毒品偷渡回臺灣。嗣於94年4月19日晚上，搭船離開大陸時，綽號「阿壽」之人交給我8包茶葉包裝盒，並告知是甲○○要交給伊的，伊也留著甲○○給的2支行動電話號碼等語（見臺灣彰化地方法院檢察署偵查卷宗93年少連偵字第34號偵查卷第139頁以下）；於93年6月10日偵查中陳稱：是透過綽號「楊仔」之人安排搭乘「金福利號」漁船至大陸，到大陸後有與綽號「阿弟」之甲○○見面，是甲○○安排伊至大陸帶毒品返回臺灣，且約定攜帶每1公斤毒品，要給伊50,000元報酬，另在大陸「金都酒店」與甲○○見面時…，當時甲○○是告訴伊東西還沒有到，嗣於19日晚間伊搭乘漁船準備返回臺灣時，船長再交給伊茶葉包裝之毒品。甲○○有留2支電號給伊作為聯絡之用等語（見臺灣彰化地方法院檢察署偵查卷宗93年少連偵字第34號偵查卷第146頁以下）；於93年6月18日審理中陳稱：是在朋友「阿清」住處與綽號「阿弟」之甲○○聊天，並告訴甲○○伊曾去過大陸，甲○○當場就要伊電話。數天後，甲○○撥打電話與伊聯絡，約在桃園縣桃園市○○路與中正路口見面，談論走私麻藥劑，並沒有說是毒品，雙方並約定由伊負責走私夾帶5公斤毒品回臺，代價250,000元，甲○○先給伊100,000元作為偷渡至大陸費用，剩餘150,000元，等伊回臺灣，再打電話給甲○○，甲○○來拿東西時會給伊尾款。甲○○有留0000000000號、0000000000號電話號碼給伊。後來伊透過綽號「楊仔」之人安排搭乘「金福利號」漁船偷渡至大陸。到大陸後有用大陸電話跟甲○○聯絡，甲○○派人帶伊至廈門住。19日搭乘漁船回臺灣時，由綽號「阿壽」之人交給伊8包茶葉包裝物品，伊還沒上岸，就遭警員查獲等語（見彰化地方法院93年訴字第750號刑事卷第19頁以下）；於93年12月6日審理中再供稱：伊認罪，警員是透過 伊留 的手機查出甲○○的，甲○○就是「阿弟」等語明確（見臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1741號刑事卷第92頁、93頁），並有內政部警政署入出境管理局入出國日期證明書在卷可稽，及參以被告甲○○於原審審理中亦供稱：其有於93年4月8日搭乘飛機前往大陸地區，並在94年4月21日回國，另門號0000000000號、0000000000號行動電話確實由其使用等情（見原審94年10月26日準備程序筆錄）；再0000000000丙○○之行動電話，確有於93年3月3日與甲○○所使用之0000000000號行動電話有通聯紀錄3通可稽（見93年度少連偵字第34號卷第181、182頁）均與丙○○前揭所供相符合，足見丙○○前開自白應有所本，並非子虛。
２、辯護人雖以被告甲○○於大陸地區期間，依其使用電話通聯內容觀之，並無丙○○以所有電話撥打聯繫紀錄，因而質疑丙○○於其所涉違反毒品危害防制條例案件警、偵、審程序中所供述偷渡至大陸地區後，有撥打電話與被告甲○○聯絡、見面之情是否屬實？然丙○○偷渡至大陸地區後係以大陸電話撥打予被告甲○○聯絡，並非使用其所有門號0000000000號行動電話等情，業經丙○○供述明確，如前所述，是卷附丙○○所有門號0000000000號行動電話於94年4月中旬並無與被告甲○○使用之電話有通聯紀錄之情形，亦屬合理，實難依此即為被告甲○○有利之認定。
㈣、至丙○○於本案偵查及審理時固附和被告甲○○供詞改稱：92年底或93年初經由壬○○介紹向甲○○借錢，借款時壬○○也在場，雙方約好3個月還款。但還款時間還沒到，甲○○就要求伊還錢，壬○○乃帶伊至桃園市○○路、力行路口與甲○○見面，當時現場有5、6個人，甲○○有叫其他人毆打伊。嗣綽號「阿壽」之人叫伊帶毒品回臺，並遭查獲後，警察說叫伊指壹個人出來，說這樣罪會判比較輕，警察就拿照片給我看，伊因與甲○○有前揭借款糾紛、遭毆打之事，伊才說會向警員說是甲○○叫伊攜帶毒品回臺灣等語（見原審95年1月19日審判筆錄3頁以下、第18頁）。然核證人壬○○於原審審理時證稱：曾聽甲○○說過丙○○有欠甲○○錢之事，但之前並不認識丙○○，是丙○○與甲○○在桃園縣桃園市○○路與力行路口發生衝突時，伊才知道丙○○這個人，且記得發生衝突當日，伊與甲○○二人原本在車上（並無其他人），突然在路口碰到丙○○後，甲○○一人下車，並與丙○○發生毆打等語（見原審95年1月19日審判筆錄第16頁以下），明顯有相互矛盾之處，則丙○○前揭嗣後改稱之詞是否屬實，已非無疑。反觀丙○○於其所涉違反毒品危害防制條例案件中已多次供稱係被告甲○○要求丙○○以偷渡至大陸之方式代為運輸第三級毒品愷他命來臺，並允諾給付250,000元之報酬，丙○○與被告甲○○在大陸地區福建省廈門縣「金都酒店」商談運輸毒品事宜。況丙○○所涉犯前揭違反毒品危害防制條例乙案，業經臺灣高等法院臺中分院判決確定，其當有可能因被告甲○○當庭在場且權衡利害關係而為有利於被告甲○○之證稱，更足徵丙○○於其所涉違反毒品危害防制條例案件審理中所稱之情屬實，是本案非但查無證據證明證人丙○○前於警詢、偵查及在前案法院審理時所為供稱係屬虛偽，反足證明其事後更易之詞，與事實不符，自無逕信其翻異之詞之理。是丙○○於本案偵查及審理時所為之證稱應係故為迴護被告甲○○脫罪之詞，殊難採信。
㈤、至於被告甲○○之辯護人提出大陸廈門市公安局邊防保衛分局之證明書一紙：以廈門市並無金都酒店登記在冊之資料，以資證明丙○○所自白犯罪之事實與實情不符云云。本院認：該紙證明書，經本院送至海基會轉海協會認證，均未獲答覆。而檢察官又否認該紙證書之證據能力，且大陸地區所出具之文書，既未經認證，實難以採信該出具文書之單位曾出具該紙文書，從而即難以認該文書形式上為真正而有證據能力。再者廈門市是否沒有金都酒店，業經本院再予傳訊證人丙○○，其堅稱廈門市有金都酒店， 伊真 的住在金都酒店等語（見本院卷第175頁反面）。亦難以認證人丙○○之供陳為不實在。再者，丙○○在本院具結，經辯護人詰以（問：你犯的案件是否甲○○叫你去運的？）答：對（見本院卷175頁正面）。雖其之後，再經辯護人詰以，為何在原審具結證稱，因與甲○○有過節才指認他，其亦證原審講的實在，剛剛因沒有很清楚問答的內容云云。惟以丙○○於原審所證，其與甲○○有債務糾紛而被甲○○毆打等情，然就債務之發生過程與證人壬○○之證述互有不合之處，有如前述，則難以採信，丙○○於原審之證詞為可信。從而應認丙○○於本院最初所證為真正。
㈥、0000000000手機係遠傳電信股份有限公司易付卡於92年8月25日至93年12月15日登記之使用人為甲○○，有經本院函查之該公司函文附本院卷（第72頁）可稽。而該易付卡門號無法使用指定轉接及漫遊功能，固有該公司95年8月15日遠傳（業服）字第09510705177號函可憑。另0000000000手機門號於92年5月26日至93年11月15日登記之使用人為癸○○，為易付卡，亦有本院函查之和信電信股份有限公司之函文可考（見本院卷第115頁），而易付卡無國際漫游功能，但在中國大陸廈門靠近金門之沿海地區係可接收到金門地區之基地台訊號，亦有該公司96年9月3日和信（企營）字第09620802937號函可憑（見本院卷第114頁）。而被告甲○○於原審亦坦承0000000000係其姨子申請給伊使用，這二支電話其在案發前、案發後伊都有在使用。（見原審卷第131頁）被告甲○○之辯護人以該二支行動電話為易付卡，在大陸地區不可能接、收任何資訊，固有上開電信公司之函文可參；惟依證人丙○○所供，其係被海巡署人員查獲時，始拿其手機上有記錄被告甲○○二支行動電話讓警方人員看，而依其警詢所供，其僅稱：被告甲○○告以其回來台灣後，依該二只行動電話與伊聯繫，並非指在大陸時要用該二支電話與伊聯繫，則該二支電話之門號固係易付卡，而無法在大陸地區收、發通話，亦難為有利被告甲○○無參與本案犯行之認定。
㈦、被告甲○○與丙○○二人共同謀議欲以偷渡方式自大陸地區運輸第三級毒品返回臺灣後，被告甲○○即先交付100,000元予丙○○作為偷渡至大陸費用。又丙○○為私運前 開愷 他命進口及輸入臺灣地區，復依綽號「楊仔」之人安排搭乘船長丁○○、船員戊○○駕駛之「金福利」號漁船，未經許可，即駕駛該船舶航行至大陸地區福建省海域，證人丙○○再轉搭姓名、年籍不詳之大陸地區成年男子駕駛之大陸籍小船，航行至福建省平潭縣沿海上岸。嗣被告甲○○與丙○○在該地「金都酒店」會面、商談運輸第三級毒品愷他命事宜後，即由綽號「阿壽」之人，將愷他命毒品轉交予丙○○，丙○○再搭乘「阿壽」之人所駕駛之大陸籍小船，嗣轉搭丁○○、戊○○所駕駛之「金福利號」漁船，又轉搭不知情「勝興號」漁船，終在我國海域為警察獲之事實，如前所述，則依此情節以觀，被告甲○○與證人丙○○、綽號「阿壽」之人就此次運輸及走私第三級毒品之犯行間，另被告甲○○與丙○○、丁○○、戊○○、綽號「楊仔」之人、姓名年籍不詳之大陸男子，就中華民國船舶，未經主管機關許可，不得航行至大陸地區間，關係均非淺，且各知情而相互配合分工，彼此間應有犯意聯絡、行為分擔，堪可認定。
㈧、綜上所述，被告甲○○前開所辯，無非卸責之詞，不足採信。本案事證明確，其前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪部分：
㈠、查被告甲○○行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
１、刑法第28條共犯規定，雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告甲○○之犯行，刑法第28條之修正內容，對於被告並無刑罰輕重之影響，應無適用修正後刑法第二條第一項規定比較新舊法適用之問題（最高法院96年台上字第3781號判決意旨參照）。
２、又按被告行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定，亦經95年7月1日起施行之新刑法修正刪除。則於新法修正施行後，被告甲○○所為各罪間之犯行，亦將須分論併罰。比較新、舊法之規定，修正後之新法規定較不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即舊法第55條後段之規定，從較重之一罪予以論處。
３、懲治走私條例固有於95年7月1日修正施行，惟該法第2條第1項之構成要件或法定刑均未修正。而有關毒品危害防制條例第4條第3項、懲治走私條例第2條第1項所定依序得併科新臺幣500萬元以下罰金、300萬元以下罰金，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第33條第5款自72年6月26日迄94年2月2日修正公布（95年7月1日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，則修正前最低罰金數額即為新台幣30元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」修正後最低罰金刑即為1千元，自應以修正前之規定有利被告甲○○。
４、被告甲○○行為時刑法第31條第1項所定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。而95年7月1日修正施行之同法第31條第1項所定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。新刑法明文增訂「得減輕其刑」，其刑罰權範圍已有所變更，形式上自以新法之規定有利被告甲○○。然甲○○固未具有船長之身分，惟依刑法第31條第1項其亦犯有台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段之罪名，而該罪名尚有牽連犯有毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第3級毒品之罪名，就修法前之牽連犯關係從重論以甲○○運輸第3級毒品罪，顯較論以甲○○上開二項罪名有利，且運輸第3級毒品部分，並無援用刑法31條第1項之餘地，即無得減其刑之適用，對甲○○言之，亦非較不利。從而比較結果，且依不得割裂適用之原則，即應通體適用修正前之刑法有關規定，因而即應適用修正前之刑法第31條第1項。
５、有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用。（參照前開最高法院刑事庭會議決議）
６、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，綜合比較之結果自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且業經行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品項目及其數額」列為甲項第四款之管制進出口物品，不得私運進入臺灣地區。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。又中華民國之領海為自基線起至其外側十二海浬之海域，復經政府明令在案。核被告甲○○就自大陸地區私運管制物品愷他命進口及輸入臺灣地區之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪。是被告甲○○推由丙○○未經許可，搭乘中華民國船舶「金福利號」漁船，由船長丁○○、船員戊○○駕駛進入大陸地區，另違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，應依同條例第80條第1項前段論處。
㈢、被告甲○○與丙○○、姓名年籍不詳綽號「阿壽」之成年人，就私運管制物品、運輸第三級毒品犯行間；甲○○復與丙○○、丁○○、戊○○、姓名年籍不詳綽號「楊仔」之成年人，就中華民國船舶，未經主管機關許可，不得航行至大陸地區間，皆有犯意之聯絡，行為之分擔，皆為共同正犯。再其等係以一行為觸犯前開毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪二罪名；為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之運輸第三級毒品罪論處。又其等所犯上開運輸第三級毒品、中華民國船舶未經主管機關許可，不可航行至大陸地區二罪間，有原因、結果或方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第三級毒品罪論處。另被告甲○○雖非船長，但與有船長身分之丁○○共犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中華民國船舶未經主管機關許可，不可航行至大陸地區之罪，依刑法第31條第1項之規定，仍應以共犯論。至原起訴書雖漏未論及被告甲○○亦犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之罪，惟其中有關準私運管制物品進口罪部分，已經蒞庭檢察官於原審94年10月26日準備程序（見原審卷第24頁）時補充敘明，其餘罪名部分，因與起訴認有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。再者，公訴人雖移送併案審理臺灣臺南地方法院檢察署94年偵字第7551號案件，然經本院檢視該卷證資料結果，與本案屬同一犯罪事實，本院自無需另為審理，併此敘明。
㈣、原審以被告甲○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①有關原審論以被告甲○○尚有違反入出國及移民法第5條第1項之罪名。然國民入出國，應向主管機關申請許可；未經許可者，不得入出國。但居住臺灣地區設有戶籍國民，自本法施行一年後，入出國不需申請許可，入出國及移民法第5條第1項定有明文。而該法於88年5月21日制定施行（由行政院於中華民國88年5月28日行政院(88)台內字第20932號函定於88年5月21日施行）。本案搭船偷渡至大陸之共犯丙○○及船長丁○○、船員戊○○。丙○○有設籍於我國，有其住所之資料附卷可考，而船長、船員亦無證據證明在我國沒有設籍。再本件偷渡行為時係93年4月間，自符合該條項但書所定施行後一年入出國不需申請之規定，從而原審論以被告甲○○尚共犯有入出國及移民法第5條第1項前段之罪名云云，即有未洽。②原審未及比較刑法有關牽連犯、刑法第
33條第5款、第31條第1項於95年7月1日修正施行之適用，亦有不合。③就扣案之「愷他命」應宣告沒收部分，原判決誤引用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，而未能依最高法院96年度台上字第727號裁判意旨，援引刑法第38條第1項第1款宣告沒收（詳如下述），亦有違誤。被告甲○○上訴執陳詞以其未有與丙○○聯繫以偷渡船舶至大陸地區運輸及走私第三級毒品K他命入境云云，並不足取，其上訴核無理由。惟原判決關於被告甲○○部分，既有上揭可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。
㈤、爰審酌被告甲○○明知愷他命係管制進口之毒品，竟為牟取暴利，鋌而走險，以私運之手段將愷他命大量運入臺灣地區，所為實屬非是，且該毒品戕害國人身心健康甚鉅，本案私運之愷他命驗餘總淨重高達4888.82公克，將危害社會治安至深，參以被告甲○○犯罪後，猶飾詞卸責，未具悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。而被告甲○○之犯行雖在96年4月24日之前，惟其所犯係運輸毒品及準走私第3級毒品罪，所為係中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之罪名，且被判處有期徒刑8年，已逾有期徒刑1年6月，而不得減刑，附此敘明。
㈥、沒收部分：
１、扣案之第三級毒品愷他命5包（驗餘總淨重4888.82公克），係屬第三級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項中段之規定應沒入銷燬之，惟沒入銷燬其性質屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨可資參照）。且依毒品危害防制條例所定對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（參見最高法院96年度台上字第727號裁判意旨）則上揭扣案之第三級毒品愷他命5包，既係被告甲○○所有供運輸犯罪所用之違禁物，揆諸前開裁判意旨，該扣案之「愷他命」5包（驗餘總淨重4888.82公克），即應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
２、扣案之前述毒品外包裝塑膠袋5個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，並便於攜帶，且經鑑定機關就與本件扣案之愷他命分別鑑析其重量，有前揭鑑定通知書可憑，足證與扣案之愷他命並無不可析離之關係，且該外包裝塑膠袋5個屬被告甲○○所有供夾藏毒品以利運輸之用；另扣案門號0000000000號（連同ＳＩＭ卡，該卡係由電信公司發卡時即交由申請人丙○○使用，縱之後解約，使用人亦毋需繳回電信公司，故所有權當屬申請人丙○○所有）行動電話1支，則為共犯即丙○○所有且供本案運輸毒品犯罪聯絡所用之物，應依毒品危害防制條第19條第1項之規定，併予宣告沒收。
３、按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合，最高法院94年度台上字第1017號判決意旨參照。則本案之共犯丙○○業經執行，就應沒收之手機及Ｋ他命予以沒收，有檢察官扣押物品處分命令，附本院卷第161、165頁可考，然揆諸前開說明就本案之共犯甲○○所犯之罪名，亦應再予宣告沒收，附此敘明。
４、至其餘扣案之SIM卡5張、遠傳電信帳單2份、電話簿1一本，丙○○均一再堅詞否認或與本案有關或非其所有，業經其於所涉上開刑事案件中供述明確（見臺灣彰化地方法院93年訴字第750號刑事卷第87頁背面），復查無證據足以證明上述物品係供本案犯罪所用之物，自無從宣告沒收；另門號0000000000號、0000000000號行動電話2支，雖均係被告甲○○所有並持以犯本案所用之物，亦經其於原審行準備程序中陳述明確（見原審94年10月26日準備程序筆錄第5頁），惟該行動電話2支，均未扣案，且下落不明，無證據證明尚屬存在而未滅失，為免將來執行之困難，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○（綽號 草哥 ）於93年4月11日至同年月19日間之某日與甲○○、丙○○在廈門「金都酒店」會合，並謀議將愷他命5大包偽裝成茶葉包裝之方式，私運暨偷渡返台。93年4月19日19時許，甲○○即委託某姓名年籍不詳年約30歲，綽號「阿壽」之大陸地區成年男子，在大陸平潭某處將偽裝成茶葉包裝之愷他命5大包（驗餘總淨重4
888.82公克）轉交予丙○○，並協助其先搭乘「阿壽」所駕駛之大陸籍漁船，再轉搭台灣籍漁船「金福利號」、「勝興號」，將管制之愷他命私運進口及輸入臺灣地區，嗣於同年月21日凌晨4時20分許，在臺灣海域彰化縣外海3.1浬處，為警查獲，並扣得上開第三級毒品愷他命5大包。因認乙○○亦涉犯有毒品危害防制條例第4條第3項運輸第3級毒品罪嫌及懲治走私條例第12條、第2條第1項之走私毒品罪嫌（此部分係原審蒞庭檢察官補正）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，亦分別有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯前開犯行，無非係以丙○○於其前案己身為被告時之供詞及被告甲○○、乙○○均於93年4月8日出境，並於93年4月21日入境返台之入出境資料及被告甲○○、乙○○之行動電話0000000000、0000000000自93年4月21日至同年月24日間有密切之通聯為論據。訊據被告乙○○堅決否認前揭犯行，供稱：伊與甲○○認識、雙方以電話聯繫是正常之情形，實不能依此就認定伊有與甲○○、丙○○共同運輸毒品返臺之事，又伊與甲○○一同搭機至大陸後，伊一人隨即前往大陸深圳之工廠，並無在大陸地區與丙○○碰面，更無共同運輸毒品回國等語。經查：
㈠、丙○○偵查中所供：（問：茶葉包何人所有？）答：一個姓林的給我的，他說他要來向我拿，代價5萬…此事只有我和姓林的知道。（93年度少連偵字第34號卷第35頁）我10天都住金都酒店，甲○○、乙○○也住金都酒店，4月18日甲○○叫我去福州住金輝酒店，隔天我再過去平潭，平潭是住船長家，船長是大陸人，19日晚上7點多出海，我出海以後船長再將東西交給我，有8包，有用真空壓縮，再用旅行帶裝著。（同卷第149頁）林董先給我10萬元，另外15萬元是回來再給。（同卷151頁）就丙○○所供，其亦指係被告甲○○要伊運輸毒品，全未提及被告乙○○亦有參與。
㈡、證人丙○○於警詢及偵查中所供涉及乙○○之部分，分別證稱：在大陸與甲○○見面討論走私毒品時，乙○○在場。在大陸金都酒店與被告甲○○見面時，綽號「草哥」之乙○○也在場等語，其餘即未再有所指證。而就乙○○到底在場，有無參與討論？事成後是否亦要給丙○○交通費？或乙○○與甲○○就丙○○帶至台灣之扣案K他命二人如何出資？如何分配，均未見丙○○有何指證。即不能以丙○○與被告甲○○在討論運輸K他命入境台灣時，乙○○偶到現場，亦遽論乙○○亦知情參與。再稽以丙○○於原審及本院審理時具結作證，均證稱：其原本在台灣不認識乙○○，則其既不認識乙○○，何有在大陸與被告甲○○商討運毒時，丙○○偶到現場，即同意乙○○加入渠等運輸K他命之犯行，亦有不合常情之處。
㈢、至於被告甲○○、乙○○二人同一日出境及同一日返台，以被告乙○○於本院準備程序所供：伊做佛像冷光的事業，甲○○的朋友在大陸作靈骨塔，伊要透過甲○○跟他聯繫，因為他的事業跟伊的事業有關。是二人同進同出，亦無何可疑之處。再被告甲○○、乙○○之行動電話依序為0000000000、0000000000自93年4月21日至同年月23日間，固有22通密切之通聯紀錄，而該期間被告二人業已回到台灣，應已各自返家，而賴行動電話聯繫生意上之事宜亦無不可，且並無該通聯之譯文可資瞭解被告二人聯繫之內容為何？實難以遽斷而臆測被告二人係因聯繫本案運輸及走私毒品入境被查獲之情。
㈣、此外，復查無其他積極之事證，足以證明被告乙○○有上揭犯行，依罪疑惟輕之法則，被告乙○○之犯嫌即有不足。原審以被告乙○○事證明確，予以論罪科刑，即有未洽。被告乙○○以其未有參與犯罪而提起上訴，即屬有理。原判決此部分既有不當，即應撤銷改判，另為被告乙○○無罪之諭知。
參、被告甲○○經本院合法傳喚，有送達回證附卷可稽，且無在監在押紀錄，有其在監在押簡列表可考，其無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第12條、第2條第1項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第38條第1項第1款、修正前刑法第55條、第31條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年12月6日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國96年12月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條笫3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條第一項規定或違反第二十八條之一第一項規定或台灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。