裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2495號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2495號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告大景電訊股份有限公司代表人甲○○上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○共同選任辯護人 梁治 律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第387號，中華民國96年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第1774號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於大景電訊股份有限公司部分撤銷。
大景電訊股份有限公司法人之其他從業人員因執行業務犯擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，科罰金新臺幣伍拾萬元。
減為罰金新臺幣貳拾伍萬元。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○與乙○○均為臺北縣汐止市○○路○段○○○號三樓大景電訊股份有限公司（下稱大景電訊公司）之董事，丙○○於大景電訊公司擔任資訊工程師之職務，而乙○○則負責行銷業務，均為大景電訊公司之從業人員。因大景電訊之前身長冠科技股份有限公司（下稱長冠科技公司）與中華大學合作執行行政院國家科學委員會補助提升產業技術及人才培育研究計畫，共同開發「MusicKing」點對點檔案傳輸架構軟體，欲經營網路線上付費下載音樂之事業，需大量歌曲作為系統流量壓力承載測試之用，詎其等均明知如附表所示之歌曲，分別係滾石國際音樂股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、新力博德曼音樂娛樂股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、艾迴股份有限公司、華研國際音樂股份有限公司享有著作財產權之錄音著作，竟未以正當管道獲取測試所需之音樂，而基於擅自以重製方法而侵害他人著作財產權之共同概括犯意聯絡，自九十四年初某日起至九十五年四月十四日為止，以大景電訊公司名義向臺灣固網股份有限公司（下稱臺灣固網公司）申請寬頻網路連線後，即未經上開著作財產權人之許可或授權，連續在大景電訊公司內擅自以「Kuro」、「BitTorrent（BT）」、「eDonkey」等點對點檔案交換軟體，自網路上下載並重製、或以向市面購買非法重製之音樂光碟後再重製於電腦主機及硬碟之方式，重製如附表所示之錄音著作，而侵害上開公司之著作財產權。嗣經上開各公司授權處理智慧財產權事務之財團法人國際唱片業交流基金會職員 吳彥虢 上網瀏覽後，發覺在「MusicKing」網站上（網址為http:\\\\www.sharekings.com）提供線上音樂供不特定人下載，乃報警處理，並經警於九十五年四月十四日九時四十五分許，持搜索票至大景電訊公司內執行搜索，當場扣得電腦主機七台、硬碟九顆，始查獲上情。
二、案經滾石國際音樂股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、新力博德曼音樂娛樂股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、艾迴股份有限公司、華研國際音樂股份有限公司委由吳彥虢、丁○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○及乙○○對於上開連續擅自以重製之方法侵害他人錄音著作財產權之犯行業已坦承不諱，核與告訴代理人吳彥虢、丁○○指訴之情節相符，有被告對於證據能力不爭執而同意作為證據使用之調查筆錄及偵查筆錄各一份附卷可稽（九十五年度警聲搜字第五五七號偵查卷第五頁至第六頁、九十五年度偵字第八六三○號偵查卷第五十五頁至第五十七頁），並經證人即中華大學資訊工程學系副教授 游坤明 證述明確（原審卷第一二二頁至第一二四頁），亦有原審九十五年度聲搜字第五二六號搜索票五紙、保護智慧財產權警察大隊搜索扣押筆錄一份、內政部警政署保安警察大隊第二總隊第一大隊第一中隊搜索扣押筆錄一份、扣押物品目錄表一紙、財團法人國際唱片業交流基金會鑑識報告及非法試聽侵權市值估價表各一紙、著作財產權證明文件一份、現場照片九幀、行政院國家科學委員會九十六年五月三十日臺會綜三字第○九六○○二四○三○號函附該會補助中華大學提升產業技術及人才培育研究計畫「點對點檔案傳輸架構之設計與實作」之補助合約書一份、「點對點檔案傳輸架構之設計與實作」先期技術移轉授權合約書一份在卷可參（九十五年度偵字第八六三○號偵查卷第十四頁至第二十三頁、第三十三頁至第三十七頁、第四十五頁至第四十八頁、第五十九頁至第八十六頁、原審卷第九十九頁至第一○四頁），以及大景電訊公司所有之電腦主機七台、硬碟九顆扣案可資佐證。被告二人上開任意性之自白，經前揭證據補強後，應認與事實相符，而得作為認定被告犯罪之證據。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查刑法部分條文已於九十四年二月二日經總統令修正公佈，並於九十五年七月一日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照。茲就本件新舊法比較結果說明如下：㈠查修正後刑法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一千
元以上，以百元計算之，而修正前則規定罰金為一元以上，且以銀元為計算單位，經依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，以及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，罰金刑則為新臺幣三十元以上，經比較新、舊法之結果，修正後之法律並未較有利於行為人。
㈡關於連續犯之規定，修正前刑法第五十六條規定：「連續
數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」而修正後刑法則刪除第五十六條之規定，已不得再論以一罪。是比較修正前後之規定，修正後法律並無有利於行為人之情況。
㈢綜合上開比較之結果，九十五年七月一日修正施行之刑法
部分條文，其適用結果並無有利於被告之情形，依前開法律規定，自應適用被告行為時即修正前刑法之相關規定論處。至於刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。惟依本案被告之犯罪情節，並非陰謀犯及預備犯之共犯型態，是適用修正前後法律之結果並無二致，依一般法律適用原則，自應適用裁判時之法律論處。
三、論罪科刑：㈠核被告二人所為，均係犯著作權法第九十一條第一項之擅
自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。公訴人雖於九十六年五月四日原審準備程序中更正起訴法條為同法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，惟依前開卷附「點對點檔案傳輸架構之設計與實作」先期技術移轉授權合約書附件一第三點「計畫綜合表」所記載之內容可知：「…在此點對點檔案傳輸功能系統中，使用者可以快速搜尋登錄中之所有使用者之各項檔案資料，並且同時進行點對點之多個檔案傳輸。另外，系統亦需提供使用者依其不同之使用等級來進行各種傳輸功能之設定，以提供使用者進行個人化、彈性化之資料呈現。…」（原審卷第七十頁）、第十五點「研究計畫之背景及目的」亦說明：「…在國內，已有業者發展出相類似的P2P檔案分享系統，如：ezPeer、Kuro等等，大部分的商業P2P檔案分享系統皆採用會員制且需繳交月（年）費。
唯目前市面上所見到的商業P2P檔案分享系統皆有功能不完整之缺憾，如：單一檔案僅從一個點（Peer）下載、設定上傳／下載流量等。本計畫將設計並建構一個具有高效率且功能完整之點對點檔案分享系統，結合長冠公司正在研發中網際網路電話系統，整合成一套具檔案搜尋與分享、文字傳輸、網路電話以及簡訊服務等各項功能之即時通訊系統，提供使用者利用此系統能快速搜尋出線上登錄之所有使用者所擁有之各種檔案並且進行下載，並且進行使用者間點對點的私密性之通訊聯絡，以提供使用者進行各種即時之通訊應用」（原審卷第八十四頁）；且依證人即被告大景電訊公司之產品開發部經理 符敦基 證稱：「（當有人於你的伺服器下載音樂時，你的程式是否可以看到有哪些會員正在下載？）可能沒有辦法，因為P2P是點對點，就是從這個用戶到另個用戶，所以嚴格來說是不經過伺服器」、「（如果說要測試的話，需要MP3音樂檔案中有一萬多首這麼多的量？）其實在測試時，都有壓力測試的階段，像是Kuro，我們用保守估計一萬會員，那每人一首歌也要有一萬首歌，所以壓力測試是要歌曲有一定的數量才會有測試的意義，我後來知道被告也後悔用這樣的方式來測試，我認為以壓力測試來說，一萬人要有好幾十萬首歌來作測試」、「我們只有提供P2P的服務」等語（原審卷第一一八頁反面至第一一九頁、第一二一頁）；而證人游坤明亦證稱點對點檔案傳輸架構是近六、七年來非常新的技術，就是點對點傳輸的架構，其所承作的是核心部分的研發等語（原審卷第一二二頁至同頁反面）。至於卷附音樂下載時之擷取畫面與IP對照資料，固顯示使用者下載音樂時，其IP位置均屬於大景電訊公司所申請之固定式IP（九十五年度警聲搜字第五五七號偵查卷第二十頁至第二十八頁），惟證人符敦基業已證述該歌曲並非由伺服器IP所流出，係「模擬的使用者端點，伺服器裡面並沒有放歌曲，查到的都是使用者的」等語（原審卷第一二一頁反面），亦堪認定被告所提供之軟體確為點對點檔案傳輸之軟體，而非點對伺服器之檔案傳輸軟體，使用者無法自大景電訊公司之伺服器下載任何檔案。是被告大景電訊公司與中華大學所共同研發之「MusicKing」軟體，係屬於點對點檔案傳輸軟體，該軟體之使用者，得以快速搜尋登錄中之所有使用者之各項檔案資料，並且同時進行點對點之多個檔案傳輸，而非伺服器與用戶端之間檔案之傳輸，則被告將附表所示非法重製之錄音著作存放於電腦主機及硬碟中，既無從透過「MusicKing」軟體藉由點對點之方式傳輸予用戶端，足徵被告將附表所示非法重製之錄音著作存放於電腦主機及硬碟中，並無銷售之意圖，而僅在於進行系統壓力測試。而證人即博經科技股份有限公司（下稱博經公司）系統工程師之 邱昭萍 亦證述大景電訊公司於測試期間因程式撰寫發生問題，因此尚未實際啟動線上付費機制等語（原審卷第一五○頁至第一五一頁），且亦查無其他證據足認被告有銷售之意圖或銷售之事實，公訴人認被告係犯著作權第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方式侵害他人之著作財產權罪，尚有未洽，惟基本事實同一，本院自得加以審理，並變更起訴法條，於此敘明。被告二人就前開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。其等多次犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪並加重其刑。
㈡原審爰審酌被告明知未經許可不得擅自非法重製他人之錄
音著作，為節省成本、貪圖公司之利益，竟不以正當方式獲取音樂著作，而以非法重製之方式侵害他人音樂著作財產權，其非法重製之音樂著作數量甚多，對於智慧財產權所生之危害重大，又未賠償告訴人之損失，然被告二人就此部分犯行業已坦承犯罪、尚知悔悟，併斟酌其生活狀況與智識程度等一切情狀，說明本件被告丙○○與乙○○之犯罪時間均為九十四年初某日起至九十五年四月十四日為止，係在九十六年四月二十四日之前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款所規定之減刑條件，應依該規定減其刑至二分之一，故均減為有期徒刑六月。關於易科罰金折算標準部分，被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」而被告行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元以上九百元以下折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。經比較修正、前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，依前開規定，自應依修正前刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金之折算標準。另說明公訴意旨另以：被告丙○○與乙○○明知「MusicKing」音樂分享網站內之歌曲，係財團法人國際唱片業交流基金會會員之詞曲、錄音著作，竟共同意圖營利，推由被告丙○○利用「Kuro」、「BitTorrent（BT）」、「eDonkey」等P2P檔案交換軟體，或以向市面購買盜版音樂光碟之方式取得上揭分享網站內之歌曲，並自九十四年初起申請網域名稱「sharekings.com」，在上址被告大景電訊公司內，設置機房及檔案伺服器，又向臺灣固網公司申請寬頻網路連線，利用臺灣固網公司之網路閘道器及網路連線，連接至網際網路，供不特定人透過網際網路連線至其所提供之伺服器（網路IP位址：61.31.20.85），下載「MusicKing」程式。下載上揭程式者（下稱使用者）安裝該程式後，即會在使用者之個人電腦內設定MP3音樂檔案之共享資料夾「Share」（實則係下載MP3檔案之存檔資料夾）。使用者開啟「MusicKing」程式後，程式先提示使用者輸入登錄之帳號及密碼，待使用者輸入後，程式即連線至大景公司所設置之「MusicKing」歌曲索引及首頁頁面伺服器（網路IP位址：61.31.
20.83或61.31.20.85），此時，使用者即可輸入歌曲或歌手名稱搜尋歌曲MP3音樂檔案，並由大景電訊公司之索引伺服器回報下載之伺服器相關資訊予使用者端之「MusicKing」程式，迨使用者點選特定歌曲下載時，該程式即連線至大景電訊公司之MP3檔案伺服器（網路IP位址：219.
87.149.163~165），公開傳輸上揭由被告等人重製並存放於上揭MP3檔案伺服器，由財團法人國際唱片業交流基金會會員享有著作權之歌曲，而侵害各該權利人之著作權。因認被告二人另涉犯著作權法第九十一條之一第二項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪、同法第九十二條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪嫌云云。本件公訴人認被告丙○○與乙○○另涉有著作權法第九十一條之一第二項明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪嫌、以及第九十二條之以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪嫌，無非係以被告丙○○、乙○○之供述、告訴代理人吳彥虢、丁○○之指訴、本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣案電腦主機七台、硬碟九顆、搜索現場照片、「MusicKing」網站網頁資料、軟體運作及IP位置查詢畫面、IP位置查詢資料一份、雅虎奇摩公司網站帳號查詢結果一紙、臺灣固網電信公司IP查詢資料一份、博經公司函及驊鈺公司資料查詢結果各一份、雅虎奇摩網站搜尋及Google搜尋網頁、銘傳大學資工系twbbs留言版畫面、被告提供之簡報投影片資料等為其主要論據。訊據被告丙○○與乙○○雖均坦承在大景電訊公司內架設「MusicKing」網站，並提供點對點檔案傳輸軟體，以及確實有使用者透過該軟體而下載音樂檔案之事實，惟堅詞否認有何違反著作權法之犯行，均辯稱：大景電訊公司本欲從事合法網路線上音樂下載事業，並已著手進行軟體與加密技術之開發，且與博經公司洽談線上付費系統，並與財團法人國際唱片業交流基金會商討授權費用等事項，惟因系統尚未整合完畢、亦未與唱片業者達成共識，迄未提供線上音樂之服務，亦未核發確認信同意使用者得利用該軟體搜尋並下載線上音樂，然因系統對於使用期限之設定值有誤植之情形，過失造成他人得以下載音樂，惟絕無散布之故意，而大景電訊公司也從未在搜尋引擎網站上刊登廣告，或因此收取任何費用，自無故意犯罪之情形等語。查㈠大景電訊公司之前身長冠科技公司確實與中華大學簽訂「點對點檔案傳輸架構之設計與實作」先期技術移轉授權合約書，共同執行行政院國家科學委員會之「提升產業技術及人才培育研究計畫」之事實，業經前開認定屬實，而證人游坤明並證稱：「於計畫中期，他們有請我作MP3歌曲認證的一個實驗，就是實驗認證這個歌曲是否合法」、「我告訴他們可以利用歌曲的長度、名稱、標題檔等等做出這個歌曲的認證機制，但是後來就沒有繼續了」、「這不是加密的技術，我把這些資訊作簡單的加密，但是不是歌曲加密，放在歌曲的尾端，這樣可以讓我們知道這個歌曲是否有被人改過，也可以知道這個歌曲從何人傳輸給何人，也可以判斷是否是從資料庫下載的，判斷使用者是否是資料庫記載的人」等語（原審卷第一二三頁反面）。且大景電訊公司之產品開發部經理即證人符敦基亦曾與博經公司洽談使用網路付費機制，惟大景電訊公司程式上撰寫發生問題，而未正式通過線上測試，因此並未建立正式合作關係等情，則有博經公司九十五年七月十七日博字第○九五○七一七一號函附卷可稽（上開偵查卷第一○一頁），並經證人邱昭萍結證屬實（原審卷第一五○頁至第一五一頁）。㈡而被告丙○○與乙○○曾於九十二年八月間至財團法人唱片業交流基金會展示有關「MP3檔案分享授權方案」，有該基金會九十六年三月十三日中文國基字第○四○一六號函存卷可參（原審卷第三十二頁）。證人即該基金會之執行長 李瑞斌 亦證述：「他（指被告丙○○）當時是以長冠公司名義來，想要作網路線上音樂的生意，要介紹公司，我們有約他先了解他是否是合法的公司，技術上面也初步了解，我們基於服務唱片公司立場，我們於九十二年九月十日安排丙○○與唱片公司見面，我記得應該是我們IFPI所屬的唱片公司都有安排」、「（據你初步瞭解，長冠公司的科技的技術面達到的層面如何？）這部分我不是專業，不是介入很深，我只知道他們要做網路線上音樂，當時我們正在作反盜錄，我們在掃蕩網路上違法的盜錄音樂，若有網路業者想要作合法生意，我們都很願意幫他們引薦，若他們想要合作，那由他們自行去談，不在IFPI的範圍」、「我們主要是透過著作權人的授權進行反盜版的工作，我們沒有權利去做任何生意上的授權，我們也不代表唱片公司，我們只是基於服務的立場，長冠與我們聯絡，我們初步確定他們是合法的公司，所以讓他們使用我們的會議室與唱片公司人員見面」等語，另證人即該基金會之企畫宣傳組主任 黃志傑 復證述：「他（指被告丙○○）主動打電話給我，他說要作數位音樂的商務計劃，想要把這個計劃推展給唱片公司進行合作，所以他到我們辦公室來進行簡要的說明，九月十日時，我們公司也提供場地，讓他們與唱片公司進行說明」、「他說他們有數位版權保護的技術，可以在他們從事數位音樂的營運時，阻卻一些盜版的流通，當時有KURO與EZPEER一些非法音樂下載的網站，他們認為這種侵權盜版的行為非常不可取，所以他們提出想要向唱片公司取得合法授權，他們也有版權加密保護的技術，可以保障唱片公司的著作權，所以他們想要向唱片公司推薦他們的技術」、「他們當時有提出他們的企劃案，當時是丙○○先生協同另外三位，其中有大景電訊公司的人與加麗公司的人，但是名片上面顯示的地址相同，當場詢問時，他們表示是同一公司，會談內容是他們提出一個企劃案，他們提出數位加密技術以及營運計劃向唱片公司說明」、「當時的數位加密技術是可以禁止一些未經授權的音樂檔案在他們的網路平台流通」、「（在當時不管是第一次他找你，或是九月十日之會談，他們有無提過線上付費機制的問題？）有的，但是這是要再與各家唱片公司取得授權後才能再進行商談」等語。（原審卷第一四六頁至第一四九頁）㈢是依上開所查，被告大景電訊公司除與中華大學合作開發點對點檔案傳輸架構與線上音樂認證機制之設計研發，並與博經公司洽談網路付費機制，且積極與各家唱片公司協商線上音樂付費機制，如其有散布非法重製錄音著作或以公開傳輸之方式侵害他人著作財產權之犯罪故意，何須耗費如此龐大之時間與精力進行研發與協商，是被告是否有散布非法重製錄音著作或非法公開傳輸之犯罪故意，實有疑問。㈣證人 符敦基證 稱：「（依據你的原始設計來講，上網下載的特許會員，是否可以不透過機制即可取得？）按照我們的設計是不可以的，要依據我們的會員申請程序與審核程序才可以取得，所有的程式設計都是如此，不過案發後，被告有問我為何會發生這樣的事情，我有協助去查詢，我們發現在我們網頁的申請程序方面，當加入申請會員之後，正常來說我們系統會發給電子郵件給會員，然後才會開放使用者權限，當時是在試驗階段，所以發電子郵件的服務是關閉的狀態，也就是不會發出確認信，也表示會員的申請不會通過，但是事後我們查詢結果，程式碼的設定有誤，就是加入會員的那頁程式碼有誤」、「（在你測試還沒有完成之前，為何會有會員加入？）本身網站程式設計是否可以承受這麼多人也是要經過測試，但是一碼的錯誤，使得不能啟用的會員變成可以啟用，變成會員於申請完畢不須審核即可使用，這在我們來說是不可思議的地方，所以在我們的認知上，作申請測試者是不可能使用的，所以經過後來的檢討檢查，我們才知道月份那裡有誤，一開始應該是『0』，審核通過後日期才會往後延伸，請庭上查詢那些會員是否有收到我們的電子郵件確認信，我相信是沒有，因為一開始他們的審核其實就不應該過」、「（就你剛才提出的程式碼寫錯，是誰負責來審核程式的正確？）坦白說因為整個系統程式的規模很大，公司本身沒有太多人力，本身寫好了，想說利用測試來發現問題，所有系統開發後都是要利用測試來發現錯誤，而我們沒有辦法一個一個去審」、「（該錯誤的程式碼，除了0與1之外，有無其他寫法？）其實是可以不只，像是M是代表月份，使用者可以使用多少月份，原本應該是M（0），如果審核通過來說，其實最常見的是3不是1，會員當初規劃是三個月，以一季的使用為主」等語（原審卷第一一八頁反面至第一二○頁）。並參酌被告於偵查中所提出之修正前後程式碼，確有「DateAdd（m,0,getdate()）」與「DateAdd（m,1,getdate()）」之差別（偵查卷第一二九頁、第一三六頁）。且被告既已與博經公司洽談線上付費機制，在此付費機制尚未啟動而無法收取款項之前，被告何須提供免費下載之線上音樂，其辯稱過失錯植程式碼造成使用者得以下載音樂等情，尚非無據。㈤公訴人所提出之雅虎奇摩網站搜尋及Google搜尋網頁、銘傳大學資工系twbbs留言版畫面，以及「MusicKing」網頁列印資料，固顯示於網路上可搜尋到該網站之資料，且於網頁上有「免費試用」之字樣，惟網路搜尋引擎所搜尋之結果，尚無以推論此為被告在網路上刊登廣告之行為，蓋網路搜尋引擎係依據使用者所輸入之關鍵字進行網路搜尋，而無須網站管理者刊登廣告，此為眾所周知之事。且依證人邱昭萍所證述之內容，可知被告大景電訊公司為採行博經公司所提供之線上付費機制而必須進行測試，則於測試期間所刊登之網頁資料，其目的既在於進行測試，即難據此驟認被告有違反著作權法之犯罪故意。㈥綜上所述，被告丙○○與乙○○辯稱其係因過失誤植程式碼導致使用者可下載線上音樂等語，尚可採信，此外，復查無其他積極證據足認被告有違反著作權法之犯罪故意，依前開說明，其所為核屬過失，而與著作權法第九十一條之一第二項、第九十二條之構成要件不符，即不得論以該罪，惟此部分與前開論罪科刑部分有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。判決丙○○、乙○○共同連續擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑壹年，各減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之電腦主機柒台、硬碟玖顆均沒收。其認事用法，核無違誤。被告上訴否認犯罪，檢察官上訴認被告亦構成公開傳輸罪，惟被告構成上開犯罪及不構成公開傳輸罪已如上述，被告及檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告丙○○及乙○○均為被告大景電訊公司之董事，且於公司執行職務，屬於法人之其他從業人員，渠等因執行業務犯擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，原審依著作權法第一百零一條第一項規定，對被告大景電訊公司科罰金。
固非無見，惟被告大景電訊公司上開犯行，符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，原審漏未減刑，即有未洽，被告上訴否認犯罪，固不足採，原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判，爰審酌一切情狀量處如主文第二項之罰金刑，並予減刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、第299條第1項前段、著作權法第101條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國96年12月6日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官陳貽男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王泰元中華民國96年12月6日附錄本案論罪科刑法條全文著作權法第101條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。