臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度金上訴字第880號
上訴人
即被告 李佳靜
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院114年度金訴字第519號，中華民國114年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第1097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分及未扣案犯罪所得沒收部分，均撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑陸月。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑及沒收上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑及沒收妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑及沒收部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、本件上訴人即被告李佳靜（下稱被告）不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴。又被告於本院審理時已陳明：僅就原審判決量刑及未扣案犯罪所得沒收部分上訴。對於原審判決所認定的事實、證據、理由、引用的法條、罪名及其餘沒收部分均承認，沒有不服，也不要上訴等語（見本院卷第98頁），業已明示僅就判決之刑及未扣案犯罪所得沒收部分
提起上訴，依據前開說明，本案本院審理範圍僅限於原判決所處之刑、未扣案犯罪所得沒收部分，不及於原判決所認定犯罪事實及所犯法條（罪名）等其他部分。是本案關於犯罪事實及所犯法條（罪名）等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由。
貳、法律適用：
一、查本案被告於偵查（即警詢時，檢察官未進行偵訊）、原審及本院審理時均自白三人以上共同詐欺取財犯行（見警卷第5至11頁；原審卷第37頁；本院卷第39頁），而被告經原審就其所犯三人以上共同詐欺取財犯行，固認定有犯罪所得新臺幣（下同）10,000元，惟被告因與告訴人 翁玉朱 於原審成立調解，而被告迄今已按期給付分期賠償金10,000元等情，有原審法院調解筆錄、手機畫面截圖（轉帳證明）等件在卷可考（見原審卷第53至54頁；本院卷第83至85頁），即被告所獲之犯罪所得，已因與被害人成立調解，而實際發還被害人，尚無自動繳交犯罪所得之情形，是本案被告所犯三人以上共同詐欺取財犯行，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定，減輕其刑。
二、按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決可資參照）。查被告就本案洗錢犯行於偵查、審理均自白犯罪，而符合洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定，惟其所犯洗錢罪屬想像競合犯之輕罪，依據前開說明，應為量刑考量因子即可。
參、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠
原審判決後，被告之犯罪所得已因實際發還被害人，而無自動繳交犯罪所得之情形，詳如前述，則原審量刑時，未及審酌依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，對被告減輕其刑，尚有未合。㈡據前所述，被告因遂行本件犯行，所取得之犯罪所得10,000元，既已實際發還被害人，是就上開被告之犯罪所得10,000元，應依刑法第38條之1第5項，不予宣告沒收或追徵，原審未及審酌於此，而就被告未扣案之犯罪所得10,000元宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之，亦有未洽。被告執此上訴，即非無理由。
二、被告上訴意旨復指稱：被告所涉前案（即原審法院113年度金訴字第2549號詐欺等案件）經法院量處有期徒刑8月，並宣告緩刑，本案量處之刑度與前案相較明顯過重，而不符合比例原則，造成被告之不利益。又被告犯後坦承犯行，亦表現出悔過之態度，況被告於本案所涉情節輕微，應符合刑法第59條所定酌減其刑之要件，是原審量刑，請法院從輕量刑，並給予被告緩刑之機會等語。惟查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。而原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌詐騙事件層出不窮，為社會大眾所深惡痛絕之事，被告竟擔任車手，行使偽造私文書，協助本案詐欺集團取得受騙款項，並掩飾、隱匿犯罪所得，嚴重影響檢警對於幕後詐欺集團之追緝，法治觀念顯有偏差，自應予相當之非難。被告犯後坦承犯行，並與告訴人調解成立，承諾分期賠償告訴人所受損害，此有原審法院114年度南司刑移調字第395號調解筆錄（見原審卷第53至54頁）在卷可憑，整體而言，被告犯後態度尚可。被告前同因車手案件，經原審法院以113年度金訴字第2549號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年（條件為須向被害人支付賠償新臺幣5萬元），緩刑期間迄117年1月20日始屆滿，此有法院前案紀錄表在卷可查，兼衡被告之智識程度、經濟與家庭等一切情狀，而量處原判決主文所示刑，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。
㈡復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決均同此意旨參照）。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而本案被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，要無情輕法重之憾，且衡以被告所為行為，使本件詐欺取財之利益得以實現，亦危害社會交易秩序及安全，所為非是，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，而本案被告犯罪之情狀並無顯可憫恕之情形，揆諸前開說明，本案就被告所犯三人以上共同詐欺取財罪，並無援引刑法第59條規定酌減其刑之餘地，稽此，被告此部分上訴意旨，自非可採。
㈢又被告前因詐欺等案件，業經原審法院於113年12月19日，以113年度金訴字第2549號判決判處有期徒刑8月，緩刑3年，並應向被害人支付損害賠償，於114年1月21日確定，有法院前案紀錄表在卷足憑，而本件被告既已受有期徒刑之宣告，自不符刑法第74條第1項所定宣告緩刑之要件，即本件被告已無從依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑，職是，被告上訴意旨請求為緩刑宣告，於法未合。
三、據上，被告上訴意旨所指原審量刑過重，其應適用刑法第59條之規定等節固無理由，惟原判決關於刑之部分及未扣案犯罪所得沒收部分，既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決上開部分予以撤銷。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視近年來詐欺案件頻
傳，每每造成廣大民眾受騙，損失慘重，竟與本案詐欺集團不詳成員共同為本件加重詐欺取財、洗錢等犯行，嚴重危害交易安全與社會金融秩序，及侵害告訴人之財產權，犯罪情節非輕，所為非是，復酌以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害、在本案詐騙案中擔任角色之涉案程度，兼衡被告於原審審理期間，業與告訴人成立調解，而被告迄今亦有按期給付分期賠償金等情，有原審法院調解筆錄、手機畫面截圖（轉帳證明）等件在卷足憑（見原審卷第53至54頁；本院卷第83至85頁），暨被告於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第40頁），及被告坦承犯行之犯後態度、 素行 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
附錄：本案原判決論罪科刑法條全文
洗錢防制法第19條
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。