最高法院刑事判決
114年度台上字第3038號
上訴人 林維欣
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年2月20日第二審判決（113年度上訴字第1031號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第32179號，110年度偵字第26819號，111年度偵字第1225號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林維欣有原判決犯罪事實欄所載，與其同居女友 廖珏郡 （經另案判處罪刑在案）共同以上訴人所有之行動電話內通訊軟體微信暱稱「LOVELOGO」圖樣之帳號(下稱微信暱稱「LOVELOGO」帳號)與購毒者聯絡毒品交易事宜， 游洺棋 （經原審判處罪刑確定）則負責依上開2人指示，出面交付毒品予購毒者及收取價款後交予上訴人之方式共同參與犯罪組織，為如其附表（下稱附表）編號2、6、8至l0所示販賣第三級毒品愷他命犯行5次（編號2部分同時犯參與犯罪組織犯行）、附表編號1、3至5所示販賣混合二種以上第三級毒品、一種第四級毒品之毒品咖啡包犯行4次，因而撤銷第一審關於上訴人未扣案犯罪所得逾新臺幣（下同）2萬3750元部分之沒收、追徵（第一審認定犯罪所得為2萬4000元，原審認定犯罪所得為2萬3750元），另維持第一審關於論上訴人以附表編號2、6、8至l0所示共同販賣第三級毒品5罪刑（編號2部分依想像競合之例從一重處斷）、附表編號1、3至5所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品4罪刑，定應執行有期徒刑9年部分之判決，而駁回上訴人在第二審之此部分上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、按（1）證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。共犯之證述固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，須以補強證據證明其確與事實相符。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。（2）刑之量定（含定應執行刑），同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑（含定應執行刑）時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：如何依憑第一審勘驗微信暱稱「LOVELOGO」帳號與暱稱「MaxKavin」之人的對話紀錄結果，認定使用微信暱稱「LOVELOGO」帳號與購毒者聯絡販毒事宜之人，男性、女性均有。而游洺棋、廖珏郡亦一致證稱，使用上開帳號語音訊息者確為上訴人等語，參以上訴人於警詢時亦供稱，前開扣案手機聯絡人中所輸入名為「阿爸」之行動電話號碼（詳卷），為其父親之行動電話門話等語，足認游洺棋、廖珏郡所證，與上訴人共同販賣毒品事實，應屬可信，所辯本案無補強證據等語，不足憑採。並非僅以共犯之證述為上訴人論罪之唯一依據。復敘明：第一審認為上訴人無刑法第59條酌減其刑規定之適用，爰以其責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其各次販賣毒品犯行，量處7年2月至7年6月不等之有期徒刑，並考量各項定應執行刑因素，定應執行有期徒刑9年，均為妥適，應予維持等情。核原判決維持第一審所量處之刑（含定應執行刑）既未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權或違背公平正義、責罰相當等原則，顯已考量上訴人整體犯行之應罰適當性，亦無違誤。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅略以：原判決以共同被告互不相符之指述為伊之論罪依據，顯有違法，且伊父母年事已高，原審量刑過重，請重新審理等語，徒對原審採證認事及量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
刑事第二庭審判長法官林立華
法官莊松泉
法官李麗珠
法官陳如玲
法官王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官游巧筠
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日