裁判字號：臺灣新竹地方法院98年抗字第11號民事裁定
裁判日期：民國98年02月12日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣新竹地方法院民事裁定98年度抗字第11號抗告人甲○○
12號相對人乙○○上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國97年12月26日本院97年度拍字第290號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物；聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，抵押權人並無於聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在之義務，最高法院71年度台抗字第306號、49年台抗字第244號判例要旨可供參考。
二、相對人於原審聲請意旨略以：抗告人於民國86年7月26日以其所有，如附表所示之土地及其上未辦理建物總登記之房屋1棟，為其本人向相對人借款新臺幣（下同）100萬元之擔保，設定100萬元之抵押權，清償日期為96年7月25日，如附表所示之土地且經地政機關辦畢抵押權設定登記在案。詎抗告人於上開債款清償期屆至後仍未獲付款，迭經催討，抗告人均置若罔聞，為此聲請拍賣抵押物，以資受償，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、存證信函及土地登記謄本等件為證。
三、抗告意旨略以：相對人於原審所提之存證信函，顯不得作為抗告人有向相對人借款100萬元之證明，原審應命相對人提出抗告人於何時、地向相對人借款之憑據，以明其實，否則應將相對人之聲請駁回，原審未查察清楚，即准相對人所請，實有違誤。又抗告人若確有向相對人借錢，抗告人還錢乃天經地義之事，但相對人以欺瞞之手段在抗告人之土地設定抵押，欲奪取抗告人之財產，如此卑劣之手段，抗告人無法接受，為此提起抗告，請求廢棄原裁定不利抗告人之部分，且就該廢棄部分，駁回相對人拍賣抵押物之聲請。
四、經查：
㈠、相對人主張抗告人以其所有，如附表所示之土地，設定100萬元之一般抵押權，用以擔保對相對人之同額債權，並約定債權清償日期為96年7月25日，該債權已屆清償期而未受償等情，業據相對人於原審提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、存證信函及土地登記謄本等件為證。又兩造係設定一般抵押權，而抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押權，係先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，則如前述，是原審形式上審查相對人所提出之上開資料結果，認定債權存在，且屆清償期而未受清償，為准許拍賣抵押物之裁定，於法並無不合。抗告人徒以相對人未提出借款憑據，認應駁回相對人拍賣如附表所示土地之聲請，顯係誤解法律，委無足採。
㈡、抗告人另以相對人係以欺瞞手段在抗告人土地設定抵押權，欲奪取抗告人之財產等語抗辯，惟抗告人此部份主張，容為拍賣程序基礎之私法上權利有無瑕疵之問題，依首揭說明，應由爭執其權利之人另行提起訴訟，以資救濟，非本件非訟程序所得加以審究。
㈢、綜上所述，原審依相對人之聲請，就如附表所示之土地裁定准予拍賣，核無不當，抗告人提起本件抗告並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第24條第1項、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年2月12日
民事第一庭審判長法官王銘勇
法官林麗玉法官林昌義以上正本係照原本做成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費1,000元），經本院許可後始可再抗告。
中華民國98年2月12日
書記官馮玉玲附表：
┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│（土地）：│├─┬───────────────────────────┬─┬─────────────┬───────┬───────┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──┬──┬───────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼───────┼───────┼───────┤│１│新竹縣○○○鎮○○○段││362│建│││84.27│全部││└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴───────┴───────┴───────┘