裁判字號：最高行政法院91年裁字第1399號裁定
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：工商登記
最高行政法院裁定九十一年度裁字第一三九九號
抗告人 蔡麗卿 即豐國遊訴訟代理人 莊柏林 律師右抗告人因與相對人高雄市政府間工商登記事件，對於中華民國九十年九月十二日高雄高等行政法院九十年度訴字第一五五六號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文。
二、本件抗告意旨略謂：㈠抗告人於高雄市○○區○○路○○○巷○○號一樓設址經營豐國遊藝場，領有高雄市政府高市建二商字第八一二二七三五九號營利事業登記登證，營業項目登記有「專供兒童乘坐運動玩樂之各型機具（如小木馬、小飛機、碰碰車等）」等。嗣八十九年十二月一日抗告人向相對人申請營利事業營業項目變更登記為「電子遊戲場業（賭博性及查禁品除外）」，為相對人以不符其八十九年九月二十二日高市府建二字第二二七四三號公告「不得新設或變更（新增）營業項目為電子（電動玩具）遊藝場業」為由，於同年月十九日以高市府建二字第四六四二八號函否准其申請。抗告人不服相對人之處分，遽向經濟部提起訴願，而經經濟部以九十年三月五日（）訴字第○○○九六三○四四九○號訴願決定將原處分撤銷，並責由相對人另為適法之處分。詎相對人除於九十年四月二十四日以高市建二字第○○一四九二四號函撤銷原處分外，並未對抗告人原申請案件明示准駁與否。㈡相對人對抗告人依法申請案件，於法定期間內應為准駁之表示而不為，致其權利或法律上利益受有損害，，至為灼然。抗告人前既曾經一次訴願程序，則承之前揭行政訴訟法第五條第一項之說明，抗告人即得提起此項課予義務訴訟。是原裁定為相反之認定，其容有誤會而非適法，請求請原裁定撤銷等語。
三、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條第一項定有明文。故人民提起是項課予義務訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。
四、本件抗告人於八十九年十二月一日向相對人申請營利事業營業項目變更登記為「電子遊戲場業」，經相對人於八十九年十二月十九日以高市府建二字第四六四二八號函否准其申請，抗告人不服，提起訴願，經經濟部訴願決定將原處分撤銷，並責由相對人另為適法之處分，原處分既經撤銷而不存在，相對人自應依訴願決定撤銷之意旨而重為適法之處分。倘相對人無故未於法定期間內就抗告人（第一次）申請之案件為准駁之處分，抗告人如認其權利因而受有損害，自應依訴願法第二條第一項之規定，再向經濟部提起訴願，尚非得跳越該訴願程序而逕依行政訴訟法第五條第一項規定向原審法院提起課予義務之行政訴訟（八十九年十二月份各級行政法院行政訴訟法律座談會參照）。準此，本件抗告人之請求事項，既未再經過合法之訴願程序，即遽行向原審法院提起行政訴訟，自非法之所許，抗告人所稱既已曾經一次訴願程序，即得逕行提起本件訴訟之詞，尚不足採。原裁定以抗告人起訴顯不備起訴要件，認其訴為不合法，予以駁回，尚無違誤，抗告意旨經核為無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官劉鑫楨法官彭鳳至法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十一年十二月十三日