裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第88號刑事判決
裁判日期：民國109年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第88號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告林信記指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第60號，中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第10208號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林信記明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年2、3月間，在高雄市○鎮區○○○路某處，以不詳方式取得純質淨重逾20公克之甲基安非他命1包（檢驗前淨重32.147公克，純度約
74.47％，檢驗前總純質淨重約23.940公克；檢驗後淨重32.126公克），先將之藏放在其小貨車內，而持有之，後因該小貨車欲出售他人，乃將之改藏放在駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車右前座置物箱內。 嗣林信記 於107年8月13日21時15分許，駕駛上開小客車行經屏東縣○○鄉○○道臺27線公路○○○鄉○○路○○路口處，因闖紅燈經警攔查，其於員警詢問有無攜帶違禁物時，即主動將上開甲基安非他命1包交予員警扣案，自首而接受裁判。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠被告林信記（下稱被告）之107年8月14日偵訊陳述內容，
以原審勘驗筆錄內容為準被告於107年8月14日接受檢察官訊問時之陳述內容，業經原審於108年3月20日當庭勘驗錄影（音）光碟，並就被告陳述內容逐字繕打製作勘驗筆錄（見原審卷第82-93頁），內容顯較僅記載要旨之偵訊筆錄（見毒偵卷第11-15頁）更為詳實。是被告之107年8月14日偵訊陳述內容，應以原審勘驗筆錄內容為準。
㈡證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第77-79頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實：
⒈業據被告自警詢、原審、本院均坦承不諱（見警卷第17頁，
原審卷第141、143、151頁，本院卷第73、118-119頁）；且扣案灰白色結晶1包，經高雄市立凱旋醫院鑑定結果：
「檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重32.147公克，純度約
74.47％，檢驗前總純質淨重約23.940公克，檢驗後淨重
32.126公克」等情，有高雄市立凱旋醫院107年10月30日高市凱醫驗字第55223號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見毒偵卷第129頁）。
⒉公訴意旨以被告曾於偵訊供稱：「我本來那一包我是看看能
不能賣」、「我本來，本身就是想說那個是不是可以賣錢」、「（檢察官問：你有、你有去問問看誰要買安非他命嗎？）答：有」、「我問以前那個，以前有在關，關出來的那個室友」、「他叫 阿弘 」等語（見原審卷第89-90頁），因認被告本件係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。惟查：
⑴按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。
⑵被告於警詢之初即陳稱：「甲基安非他命是我自己要施用的
」等語（見警卷第17頁），於偵訊為如上供述前係陳稱：「（檢察官問：你要不要老實講你這包是不是要賣的？）不是，我沒有要賣」、「（檢察官問：這包是不是要賣的？）不是啦」等語（見原審卷第88-89頁），之後又陳稱：「（檢察官問：阿你有問過阿弘，還有問過誰？）就過問他而已」、「（檢察官問：就過問他而已？）他電話也不接我的，他不理我」、「（檢察官問：你就只問過阿弘哦，阿你還有問過誰？）沒有」、「（檢察官問：阿你有要你有原本是要問酒駕獄友要買嗎？）沒有。那些獄友我根本不敢講。我吸毒不敢讓人家知道」等語（見原審卷第90、92頁），顯見被告就其有無販賣本件扣案甲基安非他命之意圖，前後供述已有不一。
⑶本件於查獲被告時，除扣得甲基安非他命1包外，並扣得吸
食器玻璃管1支，而被告坦認其有施用甲基安非他命行為，被告之尿液亦確檢出甲基安非他命陽性反應、扣案吸食器玻璃管1支亦殘留有甲基安非他命成分等節，有【林信記】屏東縣政府警察局東港分局查獲涉嫌毒品條例案尿液初步檢驗報告單、尿液受檢人真實姓名對照表、甲基安非他命/嗎啡二合一簡易快速篩檢試劑及檢驗照片在卷可憑（見警卷第29-34頁）。則以被告有施用毒品習慣，本件扣案甲基安非他命亦僅有1包，並無分裝情事，是否即可認被告係意圖販賣而持有本件扣案甲基安非他命，自屬有疑。
⑷經警察機關就被告持用之行動電話，進行檢視結果：「經檢
視被告遭扣押手機內LINE、簡訊、facetime等通訊軟體，均未發現有被告涉嫌販毒之情事」，再將該手機以數位證物勘察結果：「於107年9月14日勘察被告手機數位證物完成，被告手機通訊軟體內訊息及遭刪除檔案資料，皆未發現有關涉嫌毒品案件相關資訊」等節，有屏東縣政府警察局東港分局偵查隊107年8月25日、107年11月1日職務報告在卷可稽（見毒偵卷第89、101頁）。則亦乏其他事證可佐被告有販賣毒品之意圖。
⑸是綜合上開各情，本件扣案甲基安非他命1包，固可證明被
告涉犯持有第二級毒品犯嫌，惟尚乏證據可佐被告於偵訊所供「我本來那一包我是看看能不能賣」、「我本來，本身就是想說那個是不是可以賣錢」、「我問以前那個，以前有在關，關出來的那個室友」、「他叫阿弘」等語為真，或被告曾向其他獄友兜售扣案之甲基安非他命，而得以推論被告主觀上有販賣毒品營利之意圖。
⒊綜上，被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。是被告
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，事證明確，應依法論科。
㈡論罪、刑之加減⒈論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，尚有誤會，惟基本社會事實同一，並經本院告知被告、辯護人變更起訴法條之旨，本院自得變更起訴法條加以審理。
⒉刑之加減⑴依累犯加重其刑
被告前於102年間因公共危險、業務過失致死等案件，經法院分別判處有期徒刑6月、4月、5月、3月（定應執行有期徒刑1年2月）確定，於103年6月9日入監執行，迄
104年8月8日執行期滿（因接續執行另案應執行刑有期徒刑2年2月，乃未出監），嗣於105年5月26日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期間原至106年10月11日期滿（假釋嗣經撤銷）等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第102-111頁），則以被告上開假釋經核准之時為準，原有期徒刑1年2月之應執行刑，業於104年
8月8日執行期滿而執行完畢。而依司法院釋字第775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本件依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，本院亦已於言詞辯論期日進行是否構成累犯及科刑資料調查，被告、辯護人、檢察官亦就科刑範圍表示意見（見本院卷第119頁）。綜上，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑（原審雖認被告本件所犯法定本刑「最低度」部分無加重之必要，然並未量處被告最低法定刑有期徒刑6月，則與本院上開認定結果無異，併此說明）。
⑵依自首減輕其刑
本件被告因駕駛小客車闖紅燈遭警方攔查後，於有犯罪偵查權限之承辦員警詢問其有無攜帶違禁物時，即主動將本件甲基安非他命1包交予承辦員警扣案，並於警詢時承認持有甲基安非他命等節，業經被告供承在卷（見警卷第17頁），並有屏東縣政府警察局東港分局興龍派出所107年8月13日偵查報告在卷可憑（見警卷第2-3頁），復酌以被告未逃避而接受法院裁判，節省司法資源耗費，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加（累犯）後減之。
㈢上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第11條
第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段」規定；審酌「被告前有多次前科（累犯之前科不予重複評價），素行難謂良好，且被告持有本件甲基安非他命數量非少、期間長達1年餘，犯罪所生危害難認輕微，倖經警方即時查獲，始未流入市面，亦尚無證據足認被告已確有對外散布前揭甲基安非他命之舉，未生實害；復酌被告自承學歷為高職肄業，入監前係板模工人，與母親同住，已離婚，其子與前妻同住，現已就讀大學等一切情況，量處有期徒刑10月」；復說明「扣案甲基安非他命1包（檢驗後淨重32.126公克，含夾鏈袋1個），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。檢察官以「被告業於偵訊自
承有販賣本件扣案甲基安非他命之意圖，被告所為應係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌」為由，提起上訴。惟：
⑴被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有
第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，業經本院論述、認定如上。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審業已審酌被告持有逾量第二級毒品犯行所生危害（數量非少、期間長達1年餘，犯罪所生危害難認輕微）、素行（前有多次前科，素行難謂良好）、犯罪後態度（坦承犯行），暨被告之學經歷、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑、依刑法第62條前段自首規定減輕其刑後，量處被告有期徒刑10月，尚屬適當。
⒊是檢察官本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國109年3月24日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月24日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。