臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第112號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第112號刑事判決

裁判日期：民國109年03月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第112號上訴人即被告 劉政德 選任辯護人 陳靖昇 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院107年度重訴字第12號，中華民國108年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第1934號、107年度偵字第5119號；併辦案號：同署107年度偵字第6457），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉政德知悉可發射子彈具殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得製造。詎竟未經主管機關許可，基於製造前揭槍枝、子彈之犯意，於民國107年5月中旬，歷時約半個月，在 屏東縣 ○○鄉○○路○○號之祖厝，以機車前避震器之空心鐵管，及其在不詳資源回收場內撿拾之木頭、鐵管、鐵片、彈簧等物品，著手組裝成可發射子彈具殺傷力之槍枝1支（槍枝管制編號0000000000，下稱本案長槍），並以在不詳地點拾得之彈殼，裝填小鋼珠、喜得釘等火藥之方式，組裝成子彈1顆（下稱本案子彈），惟本案子彈因殼身與底火呈分離狀態、不具有殺傷力而未遂。嗣警方於同年6月1日6時40分許，持法院核發之搜索票至上址搜索，並扣得本案長槍1支、子彈1顆，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。
㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被
告劉政德（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第118至119頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法製造子彈未遂之犯行，辯稱：本案長槍及子彈均非伊製造，是第三人 洪信義 寄放在伊處云云。辯護人辯稱：被告於警詢時所述之製造方式與本案長槍之構造似非一致，證人即被告之員工 孫泳 和證述情節與洪信義寄放本案長槍情形亦相吻合，另本案A1檢舉人檢舉內容並未提及被告製造本案長槍，而是檢舉寄藏槍枝，再本案未扣得相關製造工具，故本件除被告於警詢之自白外，尚無其他證據可證被告有製造本案長槍及子彈之犯行云云。經查：
㈠警方於107年6月1日6時40分許，持法院核發之搜索票至
屏東縣○○鄉○○路○○號執行搜索，確扣得本案長槍1支及子彈1顆等節，並有搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局扣押物品收據、扣押物品清單各1份附卷可稽（見警一卷第15頁至第21頁，偵一卷第19頁），復有扣案之本案長槍1支、子彈1顆可佐。而本案長槍1支及本案子彈1顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法進行鑑定，鑑定結果認為：本案長槍1支（槍枝管制編號0000000000號，槍枝總長約72公分），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力；而本案子彈1顆，認係非制式散彈，經檢視，散彈殼身與底火（截短之口徑9mm制式空包彈彈殼）分離，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070056492號鑑定書1份可憑（見偵卷第21頁），足認被告上揭任意性之自白核與事實相符。
㈡被告於警詢時自承：本案長槍1支為伊於107年5月中旬，
歷時約半個月，在屏東縣○○鄉○○路○○號之祖厝所製造，伊購買機車前避震器之空心鐵管，裡面本身裝有彈簧，而槍身是伊拿木頭裁切成槍枝形狀，再將鐵管鎖在木頭槍身上方，因空心鐵管分有公、母2側，伊將鐵管切一半後，再將公、母邊互鎖，另槍管部分，伊使用砂輪機磨出擊錘的卡榫空間，再以鐵釘1根做為撞針，放在彈簧前，作為擊發底火使用，再者，伊在不詳資源回收廠找形狀相符之扁鐵1塊當作板機，伊另外在木頭槍身內部放置鐵片1塊以勾住彈簧，使擊錘固定在後等方式製造本案長槍，伊就讀國中時在屏東縣三地門鄉看原住民朋友自製獵槍，從中學習如何製造槍枝；，伊同時於107年5月中旬，歷時約半個月，於前開地點，製造本案子彈1顆，伊以路上撿到之散彈殼，將內部裝入小鋼珠約10顆，並使用喜得釘等火藥作為底火，再將缺口用快乾密封等方式製造本案子彈，小鋼珠是伊從前開資源回收廠內機車之軸承取得，喜得釘則是伊在住家附近五金行購得，製造本案長槍1支、子彈1顆合計花費約新臺幣（下同）20
0元等語（見警一卷第5頁至第9頁）；於偵查中亦稱：本案長槍及子彈皆為伊自己做的等語（見偵卷第7頁至第9頁）。被告於警詢及偵查時就其為供製造本案長槍1支及本案子彈1顆，而如何蒐集材料、製造過程、槍枝及子彈之結構、製造成本、所需時間、使用器具皆甚為詳盡。
㈢又本案長槍1支及子彈1顆，經原審勘驗結果認：本案長槍
長度約72公分，槍托為木塊裁鋸而成，製造手法粗糙，槍管為不鏽鋼管，槍管用一般長的螺絲2支鎖在木頭上，槍管上有焊接U型鐵片，槍托漆成銀色，旋開槍管後端，槍管內有兩枝彈簧併在一起，槍管可分為兩段，後段有長螺絲及螺帽鎖在槍管上；扣案子彈長度約6公分，金屬材質等情，有勘驗筆錄1份及照片20張在卷可參（見原審卷第197頁、第20
3頁至第222頁）。上開勘驗結果核與被告於警詢時所供稱：本案長槍槍管係內含彈簧之空心鐵管，槍身為木頭裁切成槍枝形狀，槍管即前開空心鐵管鎖在木頭槍身上，空心鐵管分公、母2側，從中切半，公、母2側互鎖，板機為扁鐵1塊，木頭槍身內部有鐵片1塊勾住彈簧，使擊錘固定在後；而本案子彈係散彈殼外觀、金屬材質等等有關本案長槍、子彈之結構、外觀及組成方式確屬相符。據此，若非被告親自製造，應無如此瞭解本案長槍之各主要組成零件之構造與製造過程之理。
㈣被告辯解不可採之理由：
1.被告嗣雖否認製造上揭槍彈，並與其辯護人均辯稱該槍彈係洪信義之人所寄放等情，惟查其於警詢及偵查中從未提及洪信義之人，而洪信義業已死亡，為被告所自承，則所指要屬幽靈抗辯而無從調查，被告嗣後於原審及本院審理時翻異前詞而改稱：本案長槍非伊製造，是伊被查獲前1至2週前，洪信義寄放在伊這邊，伊沒有製造過槍枝、子彈，不知道如何製造，只是擔心供出洪信義會害到他才於警詢及偵查中說是伊製造，伊曾見原住民製造的土製獵槍而虛構前開製造方法云云（見原審卷第53頁、第199頁背面至第200頁；本院卷第142、148頁），其真實性實非無疑。
2.辯護人另辯稱：證人 孫泳和 之證述情節與洪信義寄放本案長槍相吻合等語。然依證人孫泳和於原審審理時證稱：伊有看過洪信義拿槍去被告的祖厝，伊只有看到洪信義拿著槍跟被告講話，伊與他們距離約5至6公尺遠，沒有注意他們講什麼，也沒有注意洪信義是否把槍交給被告，洪信義所持之槍是長槍，長度約50至60公分、 白鐵色 槍管、木頭槍托等語（見原審卷第110頁背面至第114頁）。依上揭證詞可知，證人孫泳和僅見到洪信義持長槍1支與被告講話，並未見聞及於洪信義將該長槍交予被告乙節，則洪信義是否將槍枝寄藏在上開地點，已有疑義。又證人孫泳和所述有關洪信義所持有之長槍長度、外觀雖與本案長槍相若，然證人孫泳和未曾近看、未觸摸該長槍，則洪信義所持有之長槍是否為本案長槍，亦有疑義。又縱洪信義所持該長槍為本案長槍、甚至將該長槍交予被告，亦非可推論本案長槍非被告所製造。是以，證人孫泳和上開證述尚難為有利於被告之認定。
3.辯護人另辯稱：參考卷附之偵查報告提到本案主要係A1檢舉人檢舉而發動偵查，但A1檢舉內容未提及被告製造槍枝犯行，而是提到寄藏槍枝，與被告所辯相符等語。惟觀諸內政部警政署刑事警察局107年10月2日刑偵八㈡字第1073708969號函暨所附之偵查報告內所提A1檢舉人之檢舉內容略以：被告及其友人因急需用錢，委託仲介以制式手槍1支20萬元之價格對外兜售，因槍枝與買家出價有極大落差而欲兜售之槍枝、子彈仍寄藏於被告住處等節（見原審卷第62頁至第63頁正面），依上開檢舉意旨雖係檢舉被告寄藏槍枝、子彈於自己之住處，而未檢舉被告製造本案長槍、子彈等犯行。惟該檢舉內容僅係提供檢警著手偵辦之線索，檢警偵辦之範圍尚非必受其檢舉內容所侷限，況被告確實持有本件本案長槍、子彈，亦與上開檢舉內容相符。自不能以此反證被告確無製造本案長槍、子彈之犯行。是辯護人此部分辯護意旨，難認可採。
4.至辯護人為被告辯稱：本案未扣到相關製造工具，例如螺絲起子、砂輪機、電鋸等物，本案除被告於警詢自白外，尚無其他證據證明被告有製造槍枝、子彈犯行云云。被告用於製造本案長槍、子彈所使用之相關工具、器材雖未扣案，惟製造工具、器材未扣案之原因多端，或已滅失、或非在警方搜索地點，應不可因未尋獲製造工具而即認被告無上開製造槍彈之犯行，故辯護人此部分所辯亦非可採。
㈤綜上所述，被告所辯均難採信，本案事證明確，被告非法製
造可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法製造子彈之犯行，均堪予認定。
三、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具
有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第1項之製造子彈罪，其中所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；亦即凡將原不具有殺傷力之槍枝、子彈予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為具有殺傷力之槍枝、子彈，已經該當（最高法院108年度台上字第1850號刑事判決意旨參考）。次按同條例第12條第1項之製造子彈罪與同條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具殺傷力子彈之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即已成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題，在未遂情形，子彈既未製作完成，自無殺傷力可言，惟尚不得據此認其製造行為不成立犯罪。查被告於警詢時自陳其以機車前避震器之空心鐵管及木頭、鐵管、鐵片、彈簧等物，加以組裝成本案長槍1支，並以拾得之彈殼，裝填小鋼珠、喜得釘等火藥之方式，組成本案子彈1顆等語，顯見確已著手以加工改造方式，製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈無訛。
㈡本件被告未經許可，非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝1
支既遂，及著手製造子彈，惟未具殺傷力而未遂等情，業如前述。核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第5項、第1項之非法製造子彈未遂罪。
㈢再按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續
持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈之一罪（最高法院90年度台上字第2579號刑事判決意旨參考）。本件被告製造可發射子彈具殺傷力之槍枝既遂及著手製造子彈未遂而分別持有之，其持有之低度行為，均為製造之高度行為所吸收，俱不另論罪。另被告於製造槍枝過程，製造持有槍枝主要組成零件之行為，屬製造槍枝之階段行為，該部分行為亦應為製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣又按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益
，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決意旨參考）。被告於警詢時供稱：伊於107年5月中旬，歷時約半個月，在屏東縣○○鄉○○路○○號製造本案長槍1支及本案子彈1顆等語（見警一卷第7頁），是被告在上揭地點，歷時約半個月內之密接時間內，製造本案長槍1支及著手製造本案子彈1顆，客觀上無法強行區分其行為之先後，且槍枝需有子彈始能發揮作用，兩者密切關聯，堪認具有部分行為之重疊，依照上開說明，應認被告係以一行為而觸犯上開2罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
㈤⒈被告前因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第360號判決
判處有期徒刑10月、5月，次經原審以99年度訴字第857號判決判處有期徒刑8月、4月；另因竊盜案件，經原審以99年度易字第722號判決判處有期徒刑4月、7月；復因竊盜案件，經原審以100年度易字第40號判決判處有期徒刑8月，再因肇事逃逸案件經原審以100年度交訴字第56號判決判處有期徒刑8月；末因竊盜案件，經原審以100年度易字第
667號判決判處有期徒刑8月，上開各罪經原審以101年度聲字第12號裁定應執行有期徒刑4年4月確定，於105年3月16日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於106年4月23日因保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。
⒉就被告所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，被
告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌其雖曾於85年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，惟時隔已久，而其最新經法院判決及受執行之施用毒品、竊盜、肇事逃逸等罪與本案所犯製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之罪質並不相同，其犯罪情節、動機、目的、手段亦均有異，尚難認其於本案犯行有惡性較為重大或刑罰反應力較為薄弱各情。本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告此部分犯行尚不宜依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，庶符罪刑相當原則及比例原則。
㈥檢察官移送併案審理部分（107年度偵字第6457號），與起
訴（107年度偵字第5119號、107年度毒偵字第1934號）之犯罪事實完全相同，屬事實上同一案件，併此敘明。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條
第1項、第12條第1項、第5項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第47條第1項、第38條第1項、第2項前段之規定，並審酌被告無視政府嚴格管制槍彈之政策，知悉可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈俱屬違禁物，係政府嚴格管制之高度危險物品，竟仍非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行及著手製造子彈未遂犯行，對社會治安及民眾安危已造成潛在性之威脅，實屬非是，且於原審審理時起翻異前詞而否認犯行，難認有悔意。惟考量並無證據證明其曾持本案槍彈著手犯案，並考量其犯罪之動機、手段、目的，兼衡其自述國中畢業之智識程度，從事收購香蕉工作、經濟狀況尚可之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役以1000元為折算1日之標準。
㈡另說明：
⒈扣案之本案長槍1支，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1
項第1款所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
⒉扣案之本案子彈1顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定
結果，不具有殺傷力，已如前述，故非屬違禁物，然為被告本案非法製造子彈未遂犯行所生之物，且為被告所有而為屬於被告之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告否認
犯罪，指摘原判決為其此部分有罪之諭知為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、被告被訴施用第一、二級毒品部分，業經被告撤回上訴而告確定。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併案審理，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國109年3月24日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明呈法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月24日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附件：卷宗名稱及代號索引┌──┬───────────────┬────┐│編號│卷宗名稱│代號│├──┼───────────────┼────┤│1│108年度重訴字第12號卷│院卷│├──┼───────────────┼────┤│2│107年度偵字第5119號卷│偵卷│├──┼───────────────┼────┤│3│屏警刑民重字第10733869700號│警一卷│├──┼───────────────┼────┤│4│屏警刑民重字第10734699700號│警二卷│└──┴───────────────┴────┘