臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第79號
上訴人
即被告 陳冠翰
選任辯護人 王朝璋 律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣南投地方法院113年度訴字第9號，中華民國113年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第6183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告丙○○（下稱被告）提起上訴已表明係對原審刑之部分提起上訴，且於本院準備程序亦明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有被告上訴狀、本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第7、69頁)，故本件被告上訴範圍只限於原判決量刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：
㈠刑之加重或減輕事由：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝、製造性影像罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。然同為使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像之行為人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，實施犯罪之手段有強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等分別，其行為所造成危害之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告與被害人甲係透過聊天軟體認識，在網路上互相以老公、老婆稱呼對方，被告以原審犯罪事實所載之言詞脅迫甲傳送自己拍攝之性影像給被告觀看，同時亦利用與甲為網戀之男女朋友關係，要求甲繼續傳送性影像以滿足自己性慾，其使用之「脅迫」方法與該條項所併列之「強暴、藥劑」，係以暴力毆打、強逼或使用藥劑之方式，其違反被害人之意願程度相對較輕，其惡性及犯罪情節，顯與暴力毆打、強逼或使用藥劑等重大違反本人意願方式拍攝性影像之手段尚有重大差異；且被告犯後於原審及本院審理時均已坦白認錯，且表達願與被害人甲調解；於原審係因甲之法定代理人並無調解之意願，始未與甲及其法定代理人試行調解；被告提起上訴後經本院再詢甲之法定代理人本件之調解意願，則表示希望被告可以改過遷善，無求償之意，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第71頁）；又被告有輕度之智能障礙，亦應予以考量；因此，本件倘依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定予以宣告法定最低度刑期，殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情，是被告所犯以脅迫方法，使少年自行拍攝性影像罪之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
⒉被告雖有輕度之智能障礙，然經原審就被告行為時，是否因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，抑或有上開能力顯著減低之情，送請衛生福利部草屯療養院鑑定，經該院鑑定結果認：「綜合 陳員 之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，本院認為陳員於犯行當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形。」有該院113年9月9日草療精字第1130010869號函暨被告精神鑑定報告書（見原審卷第143-163頁）在卷可稽。本院審酌上開鑑定報告書係由具精神醫學專業之鑑定機關指派鑑定人依精神鑑定之流程，藉由與被告會談內容、本案卷宗資料，佐以被告之過去生活史與疾病史，並對被告進行精神狀態檢查，心理衡鑑測驗等臨床神經精神評估量表評估被告之認知功能後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告本案行為當時之精神狀態所為之判斷，是該精神鑑定報告書關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上並無瑕疵可指，應可採信。因此，被告雖有輕度智能障礙，但並無因此致其於行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，有不能辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等情形，本案被告所犯無刑法第19條第1項、第2項不罰、減輕其刑規定之適用。原審判決未予適用上開不罰、減輕其刑規定，並無不當。
㈡原審法院因認被告之罪證明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項等相關規定，並審酌被告無視甲年紀尚幼，性自主權之發展未臻成熟，未能克制自身欲望，以脅迫方式要求甲自行拍攝性影像後供己觀看，對甲身心健全、人格發展造成不良影響，被告犯後於原審審理時坦承犯行，因被害人甲之法定代理人並無調解之意願，至今仍未賠償甲之損害，及被告於原審審理時自述高中肄業、從事資源回收、經濟貧困，家中有父母、姊姊等一切量刑事項，量處有期徒刑3年8月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈢被告上訴意旨略以：被告願在上訴審程序中，再行努力與被害人和解，請求協助移付調解。且被告犯後坦承全部犯行，且被告有輕度智能障礙，雖責任能力未有顯著降低之情形，但原審未將此列為量刑之依據，容有未洽。再者，被告家庭係低收入戶，家庭經濟仰賴被告從事資源回收之微薄收入，通膨嚴重亦加劇家中經濟之窘困，又須扶養年邁父母，家庭狀況實有令人同情之處，原審量刑實有過重，請求再減輕刑度等語。
㈣惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原判決以被告之責任為基礎，審酌被告未能克制自身欲望，以脅迫方式要求甲自行拍攝性影像後供己觀看，對甲身心健全、人格發展造成不良影響，且犯後於原審審理時坦承犯行，因被害人甲之法定代理人並無調解之意願，至今仍未賠償甲之損害，及其智識程度、家庭經濟生活狀況等如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞，核無不當或違法之情形。被告上訴意旨稱其已坦承全部犯行，犯罪後態度良好，及其家庭經濟仰賴被告等情，已經原審於量刑時予以審酌，並無違誤。至於被告雖表示願於上訴程序與被害人和解等語。惟經本院再詢甲之法定代理人本件之調解意願，表示希望被告可以改過遷善，無求償之意，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第71頁），雖是因甲之法定代理人無意求償而未能調解之故，然此部分情狀與原審量刑時相較，並無改變，難資為有利之認定。參酌被告所犯脅迫使少年自行拍攝性影像罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，經依刑法第59條減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月；則原審僅量處有期徒刑3年8月，僅較最低法定刑多2個月，顯已甚為寬待，並無判決太重之情形，縱再經斟酌被告有輕度智能障礙之身體健康情形，本院認被告所處之刑，應無再予減輕之理由及必要，是被告上訴請求改科以較輕之刑，並不可採。
㈤綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，請求適用從輕量刑等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴、劉郁廷提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 游秀雯
法 官 林源森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江玉萍
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
附錄論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。