裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1975號刑事判決
裁判日期：民國92年02月26日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一九七五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○男民指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一一三二號中華民國九十一年十月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三八二一號、第四二八八號），提起上訴（併辦案號：同署九十一年度偵字第二五八四一號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○傷害人之身體，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；又連續竊盜，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十五年間，因竊盜案件經本院判處有期徒刑一年六月確定，自八十五年十二月四日入監執行，甫於八十七年二月二十日執行畢，仍不知警愓。於九十一年一月十七日上午六時三十分許，在高雄縣旗山鎮文武廟前，因與丁○○發生口角，之後兩人即徒手互毆，丙○○並隨手拾起路旁之木棍一支欲毆打丁○○，隨即為丁○○搶下，嗣兩人因推擠追趕，致丁○○跌入附近之大排水溝內，造成丁○○受有左側鎖骨移位性骨折及左上額撕裂傷等傷害。
二、丙○○另基於意圖為自己不法所有之犯意之概括犯意，先於九十一年二月二十四日凌晨零時五十分許，進○○○鎮○○○路四六六之一號統一超商內，佯欲購買物品，即走到貨物架旁，趁四下無人之際，徒手竊取貨品架上之米酒一瓶將之藏置於上衣內，於走到櫃台之前，便佯裝頭痛欲直接走出店外，惟因店員甲○○早已自店內牆壁上所裝置之反光鏡內目睹丙○○將米酒藏於上衣之內，乃上前攔阻，並報警查獲。又於九十一年三月十八日七時許，在高雄縣○○鎮○○路一五二之八號前，竊取游三山所有車牌號碼00000000號之輕型機車一部，嗣於同年三月二十日十九時三十分許，在高雄縣○○鎮○○路○○○巷○號前為警查獲。
三、案經告訴人丁○○訴由高雄縣警察局旗山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、傷害罪部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有毆打告訴人丁○○之事實，辯稱：是丙○○故意和他吵架，並出手毆打他，丁○○身上的傷，是他自己摔到大排水溝內造成的云云。
經查：（一）右揭犯罪事實，業據告訴人丁○○於警訊、偵訊、原審及本院審理中指訴甚詳。且被告於警訊中亦坦承：「當時我在文武廟前與丁○○吵架，並且互相毆打。」「當時我持木棍毆打許員，但是該木棍沒多久就被許員搶走，所以我就沒有持木棍毆打許員。」等語（見九十一年二月十八日警訊筆錄）。嗣於檢察官偵查中亦坦承：「（問：於九十一年一月十七日與丁○○打架？）有。」（見九十一年度偵字第三八二一號卷第五頁）「（問：九十一年一月十七日上午六時三十分許在旗山文武廟處毆打丁○○？）我有和他打架。」（見同偵查卷第三三頁筆錄）等語，核與目擊證人 陳來福 於原審審理中證稱：「他們二人（指被告及告訴人）互相吹噓誰有錢、誰沒錢，後來還說錢比較少的就給對方，之後不曉得什麼緣故發生口角，之後出手互毆對方。」等情節，前後一致（見原審九十一年七月十六日筆錄）。顯見被告應有毆打告訴人丁○○之事實。（二）被告嗣於原審九十一年五月三十日審理中，固執前揭情詞置辯，惟查，被告於檢察官兩度訊問時，均坦承與丁○○打架互毆，衡情，若於警訊中有出於非任意性之自白者，於檢察官偵訊時，應會立即向檢察官說明，不致於檢察官兩度訊問時，均為相同之陳述。從而被告於警訊及偵訊中坦承與告訴人互毆等情，自較可採。（三）至於告訴人固陳稱：被告尚持木棍毆打他，造成伊左側鎖骨移位性骨折、左上額撕裂傷等情，此為被告所堅詞否認。且證人陳來福亦證稱：「雙方（指被告及告訴人）抱在一起扭打倒地，雙方都是徒手。」等語（見原審九十一年七月十六日筆錄）。是除告訴人之指述外，並無其他之證據證明被告有持木棍毆打告訴人之事實。且觀之告訴人所受之傷害，分別為左側鎖骨移位性骨折、左上額撕裂傷，亦有廣聖醫院出具之診斷證明書一紙在卷可憑。若係以木棍毆打致左鎖骨移位性骨折，於左肩部位，應有明顯之外傷，惟告訴人所提出之診斷證明書，卻未記載此部位之傷害。是告訴人指述被告係持木棍毆打等情，自有誇大之嫌。再參之證人陳來福之證言：「之後兩人分開往廟旁一條大排水溝跑去。」等語（見原審同日筆錄），從而告訴人所受傷害應係被告與之互毆之過程中，因推擠追趕而摔倒受傷所致。此部分之事實，自以被告所供述較為可信。（四）又按正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，彼此互毆成傷，不能證明何方先行侵害，自不得主張正當防衛（最高法院十七年上字第六八六號判例參照）。
本件被告既係與告訴人互毆，已如前述，則被告亦不得主張正當防衛以資免責。
此外，告訴人所受傷害復有廣聖醫院診斷證明書一紙附卷可參，本件被告有右揭傷害行為，事證明確，被告傷害之犯行可堪認定。
二、核被告此部分所為，係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪。又被告曾於八十五年間，因竊盜案件經本院判處有期徒刑一年六月確定，於八十五年十二月四日入監執行，甫於八十七年二月二十日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可佐，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審就此部分論處被告傷害罪責，原非無見。惟查，就後述被告被訴兩次犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪嫌部分，公訴人記載「被告先後多次強盜犯行，係基於概括之犯意，請依連續犯之規定論處；其所犯傷害罪與強盜罪間，有方法結果之牽連關係，請從一重論處」等語，係認被告所犯上開傷害罪與被訴強盜罪嫌間有牽連犯關係，為裁判上一罪，則法院審理結果認被告成立傷害罪，而不能證明有強盜犯行，於判決理由中敘明即可，乃原判另諭知被告被訴強盜部分均無罪，又未敘明另為諭知之理由，即有未合，檢察官此部分上訴意旨認被告仍成立強盜罪名，雖不足取（詳後述），但原判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決傷害部分及諭知強盜無罪部分均撤銷（按本案檢察官上訴書係記載「茲對於原判決聲明不服，提起上訴」等語，並未聲明對一部不服，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，即應視為全部上訴；雖其上訴理由此部分僅對原審判決被告被訴強盜判決無罪部分指摘不當，但仍應認為檢察官已對本案全部上訴）。爰審酌被告之素行，告訴人丁○○受傷之程度，被告尚未與告訴人達成和解等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨係以：被告丙○○基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於九十一年一月十七日上午六時三十分許，在高雄縣旗山鎮文武廟前，因向丁○○借款被拒而心生不滿，竟持木棍毆打丁○○，待丁○○因受傷無法抗拒之際，強行將丁○○口袋內之現金新台幣（下同）五千四百元取走；又承上開強盜之概括犯意，於同年一月二十七日下午八時許，預藏尖刀一把進入旗山鎮台三線皇冠檳榔攤內，強將該檳榔攤之店員乙○○拉至後方休息室，並取出尖刀指向乙○○恐嚇稱：錢是老闆的，我要搶劫不關你的事等語，致乙○○心生畏懼而不能抗拒後，強行將該檳榔攤抽屜內之現金約八千元、七星牌香煙十包取走。因認被告涉犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始能認有證據能力（最高法院六十一年度台上字第三○九九號判例參照）。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言。至所謂就其他方面調查認事實相符，非僅以所引用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能性外，在推理上無從另為其他合理原因之假設。有不合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷之證據。
（三）訊據被告丙○○堅詞否認有何強盜丁○○之財物，辯稱：九十一年一月十七日上午，有與丁○○爭吵而打架，但沒有搶丁○○的錢等語。經查：
（1）告訴人丁○○於偵查中係稱：「當天在文武廟前遇見丙○○，他向我借一千元，我不借他，他就拿木棍打我，後來我被他推到水溝內，並搶我口袋內的五千四百元。」等語（見九十一年度偵字第三八二一號卷第二十頁）；但於原審陳稱：「九十一年一月十七日早上七點多，我拿東西去高雄縣旗山鎮文武廟前給陳來福吃，丙○○當時正在那邊注射毒品，他向我借一千元，我不願意借他，他就從土地公廟旁，撿起一根四方形的木棍從我左手邊的肩膀打下去，並從我褲子後面左手邊的口袋把錢共五千四百元全部拿走，他拿了錢就跑了，我從後面追他，追到一條大水溝旁邊，他回過頭來把我推下排水溝，後來陳來福帶我去醫院。」等語（見原審九十一年五月十六日訊問筆錄）。是告訴人指稱被告動手搶錢的時點，於偵查中係稱：被告將他推到大排水溝之後；而於原審審理中則稱：係推他下排水溝之前。其前後之指訴情節已不一致。
（2）證人陳來福於警訊中雖證稱：「我有看到他們在打架‧‧‧我送他（指丁○○）到醫院時，丁○○的口袋有破損，而且我知道他身上有現金，當我送許員到醫院時，他身上只有一千元。」等語（見九十一年二月十八日警訊筆錄），惟證人同時亦稱：「但我沒有看到丙○○搶丁○○的現金，因當時丁○○全身是血，而且現場很混亂，我沒有注意到丁○○的錢被搶‧‧‧」等語（見同日警訊筆錄）。是縱依證人陳來福之證述，亦不足以證明被告確有強盜告訴人財物之事實。
（3）證人陳來福嗣於原審審理中亦證稱：「丁○○跑回來跟我說他的手斷掉了，要我送他去醫院，還說他的口袋破了，但沒有跟我說他的錢不見了。」等語（見原審九十一年七月十六日訊問筆錄）。倘被害人當時身上有放置五千四百元在口袋內遭搶，何以於發現口袋破損時，未能同時發覺現金已被搶，而僅向證人陳述口袋已破損之事實，反未將現金遭搶之事實告知，實有違常理。
（4）又告訴人陳稱口袋內之現金遭被告強盜五千四百元之後，僅剩下一千元。惟被告如有意強盜財物，既然已經可以得手，自當將被害人口袋內之現金全部拿走才是，為何還會留下一千元。再參以證人陳來福證稱被告與告訴人發生爭吵之原因係因彼此吹噓何人較有錢所引起，惟告訴人卻陳稱係丙○○在廟口吸毒，並向他借一千元，被害人不願借而引起。衡情，施用毒品係犯罪行為，一般人當不致明目張膽於公共場所公然為之，是告訴人所為指述，難保無誇大之嫌。其顯係因與被告不睦發生毆打事件，而故意誇大事實經過等情，自屬可能。
（四）被告亦否認有強盜皇冠檳榔攤之行為，辯稱：伊不知道皇冠檳榔攤在那裡，並沒有去搶檳榔攤等語。經查，證人即皇冠檳榔攤之店員乙○○固於警訊、偵訊原審及本院審理中指證被告即為強盜該檳榔攤之歹徒，惟查：
（1）證人乙○○於警訊中描述行搶者之特徵為：「此人於行搶時頭戴鴨舌帽並有口罩，但他從額頭至鼻部之間特徵為皮膚黝黑，眼部輪廓很深，且面部皮膚凹凸，在眉毛上方有一道垂直疤痕。另該名歹徒高約一百七十公分，身穿大衣長褲。」等語（見九十一年二月十八日警訊筆錄）。惟查，案發當時為晚間八時許，縱檳榔攤內設有照明設備，視線亦不及白晝明亮，加以歹徒既然頭戴鴨舌帽，又戴著口罩，且身穿大衣長褲，全身上下裸露可見之皮膚微乎其微，加以當時檳榔攤內僅有證人一名女子，夜間遇人行搶，竟可如此鎮靜，而清楚的記憶描述歹徒的特徵為「皮膚黝黑，眼部輪廓很深，且面部皮膚凹凸，在眉毛上方有一道垂直疤痕」，證人乙○○之證詞已有超乎常情及經驗法則之處。況查，證人乙○○於高雄縣警察局旗山分局刑事組偵訊時指稱歹徒有上開特徵，被告即為歹徒時，但證人 王蘭旗 並不否認在旗山分局建國派出所見過被告（見強盜案警卷），則證人乙○○既非於該檳榔攤被強盜後，未查獲被告前即指證歹徒有上開特徵，而係於警方查獲被告後始指稱歹徒有此特徵，則證人乙○○是否以在上開建國派出所見過被告之特徵，而指為歹徒之特徵並指認被告為歹徒，亦非無疑。
（2）又證人乙○○於第一次前往警局製作筆錄之時間為九十一年二月十八日，距離證人所描述遭搶之時間九十一年一月二十七日，已將近二十日。參以本件案發之後，並沒有立即向轄區之派出所或分局報案，除經被害人即檳榔攤之老闆 黃冠閔 於警訊中陳明（見九十一年二月十八日警訊筆錄），並有高雄縣警察局旗山分局九十一年八月十九日旗警刑字第五九七○號函、九十一年八月二十二日旗警刑字第五九七○號函二份在卷可按。則既然被害人之檳榔攤遭強盜當時並未報案，何以警方於事隔約二十天後，傳訊乙○○前往指認被告時，還能如此詳盡地描述被告之特徵。
（3）再查，證人乙○○於警訊、偵訊及本院審理中對於搶匪特徵之描述固均一致。惟其對於檳楖攤遭搶之時間，於警訊時即出現九十一年一月二十七日及九十一年一月二十九日兩種說法。則其對於較容易記憶之遭搶時間，都可能因時間久遠而出現供述不一之情形；何以反而對於不可能記憶如此清楚之搶匪長相，竟能鉅細靡遺地描述。從而證人對於搶匪之描述，自有可能係受員警辦案時之誤導所致。
（4）此外，本件公訴人認被告涉犯強盜犯行，除有被害人乙○○之指述外，並無其他證據，包括作案所使用之尖刀，騎乘之機車以及贓物等等扣案可資佐證。且惟一被害人乙○○之指述，既有如上述所指之諸多瑕疵，在尚乏其他直接及間接證據之情況下，自難僅憑被害人具有瑕疵之指述，即率而入罪於被告。
（五）綜上，本件被告被訴二次涉犯強盜之犯行，除有被害人唯一之指述外，尚乏其他直接或間接之證據，足以證明被告確有對被害人丁○○及被害人黃冠閔之檳榔攤施以強盜之行為，且被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並非毫無矛盾，在推理上亦非無從另為其他合理原因之假設。揆諸首揭之說明，依若有懷疑，應從被告有利認定之原則，尚不得以此為被告有罪之積極推定。此外，復查無其他積極之證據，足資證明被告有何強盜之犯行，自屬不能證明被告有公訴人指訴之此部分強盜罪嫌。惟公訴人認此部分與前開被告被訴傷害經判決有罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故此部分不另為無罪之諭知。
乙、竊盜罪部分：
一、訊據被告丙○○否認有竊取統一超商內之米酒及游三山之機車行為，辯稱：九十一年二月二十四日凌晨進入該統一超商，係要買米酒，忘記帶錢包，不是要去偷；九十一年三月二十日下午七時三十分許被警逮捕時，係自台南坐車回到旗山，買了小菜到「阿國」家吃飯，丁○○看見他之後，上前捉住他，並將他推到該機車旁，小菜才掉在機車踏板上云云。
二、經查：
（一）被告於警訊中已坦承：係趁店員不注意行竊米酒等語（見九十一年二月二十四日警訊筆錄），且證人即超商店員甲○○於原審審理中亦證稱：「當天我值大夜班，凌晨零點到一點左右，被告走到店裡面，直接到放酒的貨物架那裡，我從店裡面裝設的反射鏡看到被告拿了一瓶米酒塞在右手邊外套的口袋裡面，然後走向櫃台，離大概三、四步左右，手摸著頭說他的頭很痛，並直接往門口走出去，我叫他，但他不理我，我便從櫃台衝出去，把他帶回來，我問他是否有拿我們店裡面的東西，我便從他的口袋拿出那瓶米酒。於是我就打電話報警處理，由警察來店裡載他回警局。」等語（見原審九十一年五月十六日筆錄）。雖被告嗣於原審及本院審理中辯稱當天錢包掉了，沒有要偷米酒云云。惟於原審訊及當天何時丟掉錢包，被告竟答稱：「從家裡出來就掉了。」等語（見原審九十一年五月三十日訊問筆錄）。經原審質之，何以錢包掉了，還到超商買酒，被告又辯稱：「我不知道錢包掉了。」（見同日筆錄），被告前後說詞矛盾，且悖於常情，顯係卸責之詞，實不足為採。被告將米酒藏於上衣內，應係為竊取該瓶米酒等情，自可認定。又按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準（最高法院十七年上字第五○九號判例參照）。而所謂是否置於自己權力支配之下，應係以原來持有之支配關係已否遭破壞，及新持有之支配關係已否建立為斷。至於原持有關係是否被破壞，則應依日常生活之經驗，就案件之實際情狀來加以判斷。本件被告既已將米酒藏於上衣內，且於走到櫃台前時，未告知店員結帳，即往店門口走去，是該瓶米酒顯然已置於被告之權力支配之下，雖被告竊盜之犯行當場被店員識破，仍應認已達既遂之程度。此外，復有贓物認領保管單一紙附卷可參，此部分被告竊盜事證明確。
（二）被告右揭竊取被害人游三山之機車之事實，已據被害人游三山陳明確於上開時間、地點失竊該部機車屬實。另證人即當天前往查獲之員警 劉永洪 於原審九十一年八月二十九日審理中證稱：係因為案外人丁○○在旗文路一百五十四巷口第二間房子發現被告在裡面喝酒，才到附近埋伏而查獲等語；其於本院九十二一月十三日更證稱：「丁○○˙˙˙在附近（指查獲地點）發現他（指被告），丁○○怕他逃跑，就先抱住他，然後叫我過去逮捕他」、「因為丁○○抱住他的時候，被告就坐在機車上，我有看到，我就過去逮捕他˙˙˙˙」「在機車上，而且機車的踏板還有東西，但是當時機車沒有發動」等語。而被告供承當時該部機車腳踏板之東西為被告所有無誤。此外，復有此車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表一份可資佐證。綜合上開各情以觀，該部機車顯係由被告竊取而騎用，所辯殊違常情，不足採信。
（三）綜上所述，被告確有上開二次竊盜行為，其此部分犯行亦堪以認定。
三、核被告此部分所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。被告二次竊盜犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告曾於八十五年間，因竊盜案件經本院判處有期徒刑一年六月確定，自八十五年十二月四日入監執行，甫於八十七年二月二十日執行畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查
註紀錄表各一份在卷可佐，其前受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。被告所犯上開竊盜與傷害罪，行為互殊，構成要件不同，應分論併罰。又竊盜併案部分（即竊盜游三山之機車部分）與起訴事實有連續犯關係，為裁判上一罪，本院自得併予審理。
四、原審論處被告竊盜罪刑，固非無見；惟查，原審未詳為推求，認不能證明被告有竊取游三山之機車，尚有未洽，檢察官此部分上訴意旨，執此而指摘原判決不當，為有理由，應將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告之素行，竊取之財物僅一瓶米酒及舊機車（據被害人於警訊陳稱約僅值新台幣三千元），及其犯罪後之態度等一切情狀，量處拘役五十日，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百七十七條第一項、第三百二十條第一項、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
檢察官就強盗部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告部分不得上訴。
書記官梁雅華中華民國九十二年二月二十七日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百七十七條
(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第三百二十條
(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。