裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1053號刑事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1053號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李貴志上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第764號，中華民國106年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵續字第125號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李貴志與告訴人 鄭鳳梅 前為配偶，被告於與告訴人婚姻存續期間，基於散布猥褻圖片之犯意，於民國103年3月1日起至同年10月間，在不詳地點，以所使用之電腦設備連線至網際網路後，登入其於社群網站FACEBOOK（下稱臉書）申請帳號為「樂夫妻」之社團後，在前揭臉書社團網頁上，張貼告訴人裸露乳房、乳頭等猥褻內容之照片，供前揭臉書社團之成員觀覽而散布之。嗣告訴人聽聞前揭臉書社團之成員轉述此事，始提出告訴，因認被告涉有刑法第235條第1項之散布猥褻圖片罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言。至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設。苟不合於此，即非可以被害人之陳述作為論斷之證據。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，因此同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決要旨參照）。本院既依憑後述理由而為被告無罪之諭知（詳後述），揆諸前揭意旨，自無庸再就本院援引之各項證據資料，論述其證據能力之有無。
三、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人之證述、證人 蕭光男 之證述、前揭帳號臉書網頁及圖片擷取畫面、LINE通訊軟體對話紀錄擷取畫面，為其主要論據。訊據被告固自承有使用樂夫妻之臉書帳號張貼告訴人之性感照片，惟堅決否認有何散布猥褻圖片之犯行，辯稱：我所張貼的照片都是告訴人擺出撩人姿勢由我拍攝，具有美感的寫真照片，縱有部分照片露出些微乳暈邊緣，惟自畫面整體觀之，通常人並不會認為具有猥褻性質，如果我真的要妨害風化的話，我應該會拿其他更裸露的照片；此外，「樂夫妻」的臉書帳號是我和告訴人專用於跟同好從事換妻及相關聚餐、旅行等聯誼活動，我二人都是相偕參與這些聯誼活動，我以「樂夫妻」帳號張貼前揭性感照片前，還有問告訴人照片好不好看，告訴人都有同意，我並將照片設定為摯友方能閱覽，沒有散布這些圖片給一般人見聞；之後因為我發現告訴人外遇，並抓姦在床，告訴人才會對我提起散布猥褻圖片的告訴等語。
四、經查：㈠按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列
猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為。所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形（司法院大法官會議第407號、第617號解釋參照）。是依前揭司法院大法官會議解釋意旨，可認定刑法第235條所欲規範者，應限於下列兩類猥褻物品：第一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品；第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊（或稱軟蕊）之一般猥褻資訊或物品，且後者以「相關資訊或物品未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」為必要。
㈡被告曾於臉書上以「樂夫妻」帳號張貼告訴人之性感照片6
張乙節，為被告所自承（見原審卷一第100頁），並有顯示更換大頭貼照片及留言時間係「2014年10月23日」之「樂夫妻」帳號臉書畫面截圖可稽（見他字卷第5至7頁）。被告雖稱其張貼前揭照片均係經告訴人同意云云，惟為告訴人所否認。而觀諸被告所張貼之前揭照片，第1張照片（即「樂夫妻」帳號之大頭貼）係告訴人身著浴袍於室內沙發上交叉雙腳，左肩浴袍滑落，露出左乳房之圓弧曲線及少許乳暈邊緣，而告訴人面部僅拍攝到鼻子以下之左唇及部分左側臉頰（見他字卷第5頁）；第2至6張則係告訴人身著泳裝（攝及正面部分，均戴有大鏡片太陽眼鏡），背景為海濱沙灘、度假別墅，其中第2至5張並無裸露隱私部位，右下角之第6張雖似露出右胸部分乳頭（見他字卷第6頁），惟被告稱其有在疑似露點之部分放馬賽克（見原審卷一第103頁）。而依前揭照片整體觀之，圖像皆展露女性之肢體及些微露出乳暈、乳頭部位，藉以呈現人體之性感樣貌，而具有近似沙龍寫真照片構圖之藝術性與美感，除有前揭照片附卷可證外，亦據證人 賴香文 、蕭光男證述明確（見原審卷一第104頁，原審卷二第42頁反面），顯非屬所謂硬蕊猥褻資訊。復徵諸「樂夫妻」帳號上資訊提供之目的，乃為被告及告訴人進行交換伴侶聯誼活動使用（詳下述），被告張貼前揭照片，旨在與假定之聯誼對象間進行交流以引發遐想，藉以勾起他人交換伴侶興致之情況，則前揭告訴人展示撩人姿態之相片，能否謂「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之猥褻資訊，顯非無疑。
㈢告訴人固稱對於「樂夫妻」帳號及所張貼之照片事前一無所
悉，迄至104年6月間始輾轉得悉有該等帳號及照片，故而請託證人蕭光男以求窺見「樂夫妻」帳號及照片頁面之內容云云。惟查，證人蕭光男證稱：因告訴人當時表示她們夫妻感情出現問題，她想要關閉「樂夫妻」臉書帳號，並要我去看該帳號上的照片是否已停止閱覽，以及幫她擷取「樂夫妻」臉書照片，我就截圖傳給告訴人；我並不是因為告訴人說無法閱覽臉書網頁，必須透過我才能取得臉書照片而截圖給她等語（見原審卷二第43頁），與告訴人指述之情節迥異。而告訴人及被告迄至104年間仍與「樂夫妻」帳號交流之聯誼對象從事交換伴侶活動，多次共赴泰國清邁、曼谷、芭達亞、馬來西亞沙巴旅行，告訴人知悉自己照片經由「樂夫妻」帳號張貼各節，業據證人賴香文證稱：告訴人與我是姊妹淘、交換伴侶圈的好朋友，我們認識2、3年，私下以LINE通訊軟體、聯誼群組方式互動，102年間我們第一次交換伴侶，我聯誼帳號是「丁夫妻」，有將告訴人的「樂夫妻」帳號加為臉書的「摰友」，只有換妻圈的我才會加為摰友，「樂夫妻」帳號的性感照片只有交換伴侶圈的人才看得到；群組中有很多對伴侶，我與被告及告訴人曾一同出國3次，去過清邁、曼谷、PATAYA、沙巴，有過很多合影，告訴人說她是業餘模特兒，照片中有的是告訴人教我們姊妹淘擺出性感、撩人姿勢，我衣服剪洞也是告訴人教我的，另「樂夫妻」帳號之Ｇ圖（即告訴人穿泳裝裸露部分乳房及乳頭相片）就是我們一起出國玩的時候拍攝的；此外，我於「樂夫妻」帳號之Ａ圖（即告訴人穿著浴袍裸露）下方留言「怎麼沒剪洞洞」，就是在說衣服剪洞較性感的事情，後來「樂夫妻」回答：「太厚了剪不下去」，我確定這是告訴人回答的等語（見原審卷一第103頁反面至第106頁反面），並有賴香文提供之照片15張可稽（見原審卷一卷第110至117頁）。就前揭告訴人與被告曾與賴香文等人參與交換伴侶聯誼活動、出國旅遊等情節，核與告訴人證稱：被告有交換配偶癖好，我與被告於104年4月間與這團體之4、5對伴侶去泰國或沙巴，同行的人有聊到臉書專頁的事情等語相符（見偵續卷第13頁）；就告訴人得接觸「樂夫妻」帳號及帳號交流對象、內容各節，核與證人蕭光男之證述情節相符（見原審卷二第42至44頁）。
此外，尚有告訴人所提供之被告與交換伴侶聯誼對象間、被告與告訴人間、告訴人與蕭光男間之LINE通訊軟體訊息在卷可參（見原審卷一第25、29、30、40至42頁），堪信被告辯稱其張貼當時是自己配偶之告訴人的性感照片，僅對兩人皆有參與的交換伴侶聯誼圈對象公開，已採取適當的安全隔絕措施傳布，避免使一般人得以見聞等語，洵屬有據，亦與常情無違。是被告前揭張貼照片之行為，非係以使一般人得以見聞、未採取適當之安全隔絕措施而傳布，而難謂有何散布猥褻物罪行之「散布」行為。
五、原審經詳細審理後，本於同上之理由，認公訴人所提證據，不能證明被告犯罪，而對被告為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合，自應予以維持。
六、檢察官上訴意旨略以：前揭照片是否屬於猥褻照片，應以普通一般人之角度觀之，而非以特定族群之觀念看待；另基於我國之風土民情，前揭照片客觀上裸露告訴人之乳暈及乳頭，且被告主觀上係為了刺激或滿足性慾而張貼，復未經告訴人同意，且為臉書所禁止，堪認前揭照片為猥褻照片；前揭露點照片係告訴人身穿泳裝在海邊拍攝，尚非含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊，應屬其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊，揆諸司法院大法官會議第617號解釋意旨，必須採取適當之隔絕措施，始為合法；被告雖係將「樂夫妻」臉書社團設定為不公開或私密，成員須經由被告之新增或邀請加入，否則無從加入該社團，然被告之審核標準僅為「夫妻」或「有共同換妻興趣」者，為被告於偵訊中所自承，則若僅為夫妻而無換妻興趣者亦可能在被告加入該社團之核准名單中，況被告就「樂夫妻」社團上之143名朋友於現實生活上並非全部認識，被告未經逐一面談，又如何能確保欲加入「樂夫妻」社團之人均為有換妻興趣之人？堪認被告無從為確實之審核，其所設之隔絕措施非屬適當，況「樂夫妻」之大頭貼（即告訴人露出乳暈之照片）可經由任何臉書使用者觀覽，被告就該大頭貼照片並未設定任何隔絕措施，原審逕為無罪之判決，有判決不備理由之違法，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。惟按刑法第235條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院大法官會議第407號、第617號解釋參照）。被告在臉書上張貼告訴人之照片共6張（見他字卷第5、6頁），均為告訴人之獨照，其中第1張照片（即「樂夫妻」帳號之大頭貼）雖有露出左乳房之少許乳暈邊緣，但該照片係在室內拍攝，且從告訴人之肢體動作及照片整體觀之，並不會令一般人產生作噁或厭惡之感覺；另第2至6張照片，則係告訴人身著泳裝，以海濱沙灘或度假別墅為背景，乃結合人體與自然風景所拍攝，雖其中第6張右胸泳衣邊緣似有露出部分乳頭之情形，但因照片為遠距離拍攝，該部分並非明顯，且告訴人表情自然，亦無任何猥褻之動作，就照片整體觀之，尚不足以引起一般人厭惡之感覺，難認其有礙於社會風化，依上開說明，本案照片客觀上並不足以刺激或滿足性慾，應均非屬猥褻之圖片，難以刑罰相繩，檢察官提起上訴，仍執原有證據認被告涉犯散布猥褻圖片罪嫌，自難使本院形成被告有上開犯行之心證，應維持被告無罪之判決。檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國106年7月13日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡易霖中華民國106年7月13日