裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第888號刑事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第888號上訴人即被告 賴星吉 選任辯護人應少凡律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第675號，中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第10681號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴星吉明知愷他命（ketamine）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮之犯意，先於民國104年12月間，透過網路向姓名、年籍不詳之人，購入該他人用以販毒、如附表編號1所示SIM卡及其配用的行動電話，欲承接該專線之販毒生意（無證據證明賴星吉與該他人有犯意聯絡及行為分擔），並以之作為自己販毒專用聯絡工具。嗣並製作「嚴選優質百合花1200元、另有百合精油800元、品質保證、絕無添加人工香料、百合專線0000000000」之毒品兜售簡訊，發送予不特定人，待欲購毒者來電表示有意購買毒品後再前往交易。後因桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所警員 周孟冬 、 駱俊宇 接獲檢舉，遂於105年5月15日晚間11、12時許，透過上開門號聯絡賴星吉，佯裝欲向賴星吉購毒，遂與賴星吉約定在桃園市○○區○○街○○○號1樓之1寶山名邸社區中庭內交易。嗣於同年月16日凌晨1時5分許，周孟冬與賴星吉見面後，賴星吉先將扣案如附表編號2所示含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包、扣案如附表編號3所示第三級毒品愷他命攤放於中庭桌上，詢問周孟冬欲購買之數量，周孟冬即以所攜現金不足為由，向賴星吉稱僅購買2包咖啡包及4包愷他命，雙方討價還價後，賴星吉表示買賣價金共為新臺幣（下同）6,800元，周孟冬即交付賴星吉現金7,000元，再由賴星吉找還200元予周孟冬，並由賴星吉交付2包咖啡包及4包愷他命予周孟冬收受後，周孟冬隨即表明員警身分而將賴星吉逮捕，並於現場扣得如附表所示之物（附表編號2、3所示毒品之數量已包含賴星吉交付周孟冬之毒品）及周孟冬所交付之現金7,000元，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告之辯護人均同意做為證據（本院卷第95至98頁、第117至124頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實業據被告迭於警詢、偵訊及原審自白不諱（偵
卷第6頁、32至34頁，原審卷第9、59頁），核與證人即警員周孟冬證述相符（偵卷第58至60頁），且有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、手機簡訊畫面、照片、遠傳資料查詢、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心105年6月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可憑（偵卷第24至26、64至67、87、90、190至191頁），並有如附表所示之扣案物可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，可堪採信。
㈡查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，被告所為販賣第三級毒品犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干。然參諸被告與員警周孟冬素未相識，本案之毒品交易均屬有償行為，被告殆無甘冒查緝風險而以購入同等價格交付毒品之可能。且本案之愷他命及含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難察得實情。又查，被告為智識正常之成年人，對於愷他命等第三級毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易第三級愷他命及含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包之理。本件被告在與周孟冬洽商販賣毒品之事時，於周孟冬與之殺價後，尚有以「有人在掃黑」、「現在比較敏感」等語與之討價還價，足認被告確有評估成本以決定賣價之情，其具有獲利意圖甚明。是以，被告販賣第三級愷他命及含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包予周孟冬，收取對價，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，其有營利之意圖及事實，自屬灼然。
㈢綜上說明，本案被告販賣第三級愷他命及含有第三級毒品氯
甲基卡西酮成分之咖啡包之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販
允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪(最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照)。
又按行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪及意圖販賣而持有毒品罪，二者有法條競合之情形，應擇販賣未遂罪處罰，不再論以意圖販賣而持有毒品罪(最高法院103年度台上字第651號判決意旨參照)。查本案員警周孟冬佯裝購毒而與被告聯繫，經被告允諾，依約攜帶毒品交付予員警周孟冬購毒，旋為員警周孟冬當場查獲，因員警周孟冬原無買受毒品之意思，事實上被告與員警周孟冬不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告應僅成立販賣毒品未遂罪，且不再論以意圖販賣而持有毒品罪。
㈡核被告賴星吉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前，基於販賣之意圖而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前於103年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以104年
度簡字第55號判決判處有期徒刑4月確定，於104年8月26日入監執行，嗣於104年11月27日徒刑易科罰金執行完畢出監之事實，有本院被告前案紀錄表乙份附卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之(最高法院100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。經查，被告所為販賣第三級毒品犯行，業據被告於警詢、偵訊及原審自白犯行在卷（偵卷第6頁、32至34頁，原審卷第9、59頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤本案被告販賣第三級毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為
之實行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈥本案被告及辯護人主張被告已供出其毒品來源上游為「 阿彬
」、「 阿冰 」或 柯逸菁 ，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云。惟按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文，然毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。經查：
⒈就本案被告所有扣案之第三級毒品來源，被告於105年6月30
日偵查中稱：我於105年5月14、15日，在桃園市○○區○○路「龍銀餐廳」附近，以6,800元之代價，向綽號「阿彬」之男子購買愷他命5包、含第三級毒品成分之咖啡包5包，且「阿彬」係在星城網路遊戲，以暱稱「金總貓砂」與我聯繫，我在星城網路遊戲之暱稱則為「瘋好運」（以門號0000000000號行動電話註冊）等語（偵卷第93至97頁）；嗣於105年7月14日延長羈押訊問時稱：「阿冰」是男的，是我在星城遊戲裡認識的朋友，我有向他買毒品等語（偵聲卷第10至11頁）；又於105年8月12日偵查中證稱：我於105年5月13、14日晚間8、9時許，在柯逸菁住處，以1萬500元向柯逸菁購買愷他命5包、含第三級毒品成分之咖啡包5包，且當日我沒有撥打電話給柯逸菁，係在星城網路遊戲上，與柯逸菁談妥要購買愷他命5包、含第三級毒品成分之咖啡包5包，而柯逸菁在星城網路遊戲之暱稱即為「金總貓砂」等語（偵卷第187至189頁）。是被告先供稱其毒品來源是綽號「阿彬」、「阿冰」之人，惟嗣改稱是「柯逸菁」，前後不一，被告所述是否實屬，已非無疑。且查，星城網路遊戲並無以門號0000000000號行動電話註冊之暱稱「瘋好運」，亦無暱稱「金總貓砂」之申請資料，且門號0000000000號行動電話註冊之帳號為「十萬分打天下」，此有網銀國際股份有限公司105年8月20日網字第10508045號函在卷可憑（偵卷第104至105頁)。再經清查被告所持用之門號0000000000號行動電話，亦無相關通聯紀錄可佐證被告與「阿彬」、「阿冰」或「柯逸菁」交易前揭毒品之情事，此有被告持用之0000000000門號通聯紀錄乙份附卷可稽（偵卷第154至157、168至169頁）。
⒉被告供述其毒品來源係柯逸菁部分，惟柯逸菁涉案部分，業
經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於105年12月27日以105年度偵字第21101號為不起訴處分乙節，有不起訴處分書乙份在卷可憑（原審卷第97頁）。
⒊經本院函詢本案查獲移送單位桃園市政府警察局桃園分局，
該分局檢附與員警周孟冬一同承辦及查獲本案之員警駱俊宇之職務報告，員警駱俊宇於職務報告稱：綽號「阿冰」男子之詳細年籍資料及聯絡電話皆不詳，無法通知到案說明，故無法經由被告之陳述內容進而查獲該案毒品上游來源等語，此有桃園市政府警察局桃園分局106年4月22日桃警分刑字第1060016208號函、警員駱俊宇106年4月14日職務報告各乙份附卷可稽（本院卷第88、90頁）。
⒋綜上說明，可知被告雖供出其毒品來源上游為「阿彬」、「
阿冰」或「柯逸菁」，然檢警並未因被告之供述因而查獲毒品上游，揆諸前揭判決意旨說明，本案被告無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告之刑。
三、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，惡性非輕，犯後雖確實坦承犯行，一再表示願認罪悔改，尚非全無悔意，然其陳述仍有前後不一、與事實未盡相符之情況，尤對於毒品上游之供述一再反覆，使檢警未能即時追查到真正毒品上游，兼衡其前科素行、智識程度、家庭生活及經濟狀況，以及本件原欲販出之毒品數量、成分含量及收取之對價金額多寡、前述犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，量處有期徒刑2年2月；並就沒收部分，說明扣案如附表編號2、3所示之物均為第三級毒品，且係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，扣案如附表編號1所示之物，係被告為本件販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收；被告遭警查獲時，自其身上扣得之現金7,000元，係員警周孟冬佯裝向被告購買上開毒品時所交付之價款，且業已發還周孟冬，周孟冬既自始無買賣之真意，該現金自非被告本次犯罪所得之物而無庸宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：①被告有供出毒品來源係「阿彬」、「
阿冰」之人，檢警尚未偵辦，請依法減刑；②被告坦承犯行，並無任何隱匿，深知錯誤，請求從輕量刑云云。惟查：
⒈就上訴意旨①部分，業已詳加指駁說明如前，此部分上訴為無理由，應予駁回。
⒉就上訴意旨②部分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依
職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
參、被告於審判期日經合法傳喚（本院卷第106頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國106年7月13日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國106年7月13日附表┌──┬────────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼────────────────────────┤│1│扣案IPHONE行動電話1具（內含門號0000000000號SIM│││卡1張）│├──┼────────────────────────┤│2│扣案含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包5包（含│││包裝袋5個，驗餘毛重共計53.8849公克）│├──┼────────────────────────┤│3│扣案第三級毒品愷他命5包（含包裝袋5個，驗餘毛重共│││計7.727公克）│└──┴────────────────────────┘