裁判字號：最高法院89年台上字第1250號刑事判決
裁判日期：民國89年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一二五○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十二月二十二日第二審判決（八十八年度上訴字第一○六四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七五五○號、八十八年度偵字第五七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於連續販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分（販賣第一級毒品部分）：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因意圖營利之概括犯意，連續於民國（下同）八十七年五月間起至同年七月間止，在彰化縣○○鄉○○村○○路○巷○號其住處，分別以新台幣（下同）一萬元、五千元、五千元、五千元、五千元之價格，連續五次販賣海洛因予 王國興 （現因施用毒品案於台灣雲林監獄附設戒治所戒治中）施用。嗣於八十七年三月二十六日下午四時三十分許，為警在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號查獲 王東鑫 持有之玻璃吸管二支及斜削吸管一支；另於八十七年四月二十三日下午三時許，在甲○○前開住處，經警查獲 楊金雯 所有之第一級毒品海洛因五小包（重約二‧一公克）；又於同年十二月七日下午四時三十分許，為警在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○弄○號前逮捕甲○○，並抄出甲○○所施用之毒品海洛因一小包（重約○‧三公克）及注射針筒一支等情，因而維持第一審論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。經查：證人王國興雖在警訊中供稱向上訴人購買五次海洛因毒品，惟於第一審調查中則供稱：「有五次去他家，拜託他介紹大盤以便購買海洛因」「購買五次，錢交給甲○○有一次，其他四次交給綽號叫 阿西 的人」（見一審卷第四十三頁），於原審中亦供稱：「叫他打電話找朋友來，我再向他朋友買」（見二審卷第一○二頁背面），其前後供述已不相符，且警訊筆錄係八十七年十二月七日上訴人被查獲一小包海洛因（毛重○‧三公克）後之翌日所製作，當時證人王國興已在雲林監獄戒治中，且王國興早在八十七年七月十二日即被查獲（見嘉義市警局筆錄第七頁背面），則證人王國興被查獲時，有無供出其毒品之來源﹖即有調卷查明之必要。原審遽行判決，即有調查職責未盡之違誤，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分（販賣第二級毒品部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：伊未接獲開庭傳票，原審未待伊出庭與證人王東鑫對質，判決顯非合法云云。惟查原判決綜核卷內證據資料認定上訴人甲○○有販賣第二級毒品安非他命犯行，因而維持第一審判處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明證人王東鑫於警訊中證稱：「八十七年二月十三日起陸續向彰化縣溪湖鎮綽號 福賜 （指甲○○）、 添壽 他二人購買安非他命三次，每次一錢七千元。（問：你購買安非他命時，是誰將安非他命交給你﹖）我們約定時間、地點後，綽號福賜有二次交易等語（見嘉義縣警察局朴子分局警訊卷第一、二頁）。於偵查中供稱：安非他命向甲○○、 蔡添壽 買的，他們每次均一個人拿來販賣，其中甲○○二次……等語，而上訴人甲○○於警訊時自陳與王東鑫無仇恨。是上訴人與王東鑫既無仇恨，則王東鑫當無蓄意誣陷上訴人入罪之理。上訴人販賣安非他命予王東鑫之犯行堪予認定，又上訴人屢經合法傳喚，均不到庭應訊，顯係畏罪心虛。分別於判決中予以指駁，從形式上觀察，原判決關於販賣第二級毒品部分要無違背法令情形。次查採證認事乃事實審法院之職權，又是否命證人與被告對質乃法院調查證據之職權行使，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實之爭執，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事及調查證據職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月十六日