裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第118號刑事判決
裁判日期：民國98年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第118號上訴人甲○○即被告
（另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 趙元昊 律師
許瑞榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第253號，中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第20742號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案0000000000號SIM卡壹張沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易更一字第14號判處有期徒刑6月確定，而於95年11月21日易科罰金執行完畢。其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年5月17日晚間9時許，在臺北市○○路○段○○○巷○弄○○號1樓丁○○住處，以新臺幣（下同）2,500元之價格，向 朱奕恒 （業經本院另案判處有期徒刑7月10月）販入甲基安非他命1包（淨重0.6870公克，經取0.0013公克檢驗，餘重0.6857公克），旋以其所有之0000000000號行動電話（含SIM卡）作為連絡工具，而於同日晚間10時許，在臺北縣新店市○○路上，以2,700之價格售予乙○○（尚未交付款項）。嗣於翌日（即5月18日）凌晨1時20分許，因警方在臺北縣永和市○○路○段○○號前查獲乙○○將前述購買之甲基安非他命1包轉售予丙○○，適甲○○打電話連絡乙○○欲收取上述販毒款項，為警循線於同日2時許，在臺北縣永和市○○路○段○○號前，查獲甲○○與丁○○，復於甲○○身上扣得0000000000號SIM卡
1張。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人丁○○、乙○○經原審於審判期日傳喚到庭，與被告甲○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告甲○○當然已取得作為證據之資格，其中相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其等於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，揆諸前揭說明，證人丁○○、乙○○於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，被告甲○○於偵查中固證稱：因其於96年5月18日警詢筆錄製作前一日並未休息，所以精神狀態不佳，且當時有施用甲基安非他命，意識不甚清楚，被查獲後大多時間均坐在警局發呆云云（見96年度訴字第1724號卷第218頁反面、第223頁反面）。
惟被告係於96年5月18日凌晨1時20分許為警查獲，而於同日上午7時8分開始接受警方偵訊，被告雖表示其間並無休息，然非警員不給其休息等語（見原審96年度訴字第1724號卷第223頁反面）。另於原審審理時亦供稱：警詢當時意識不清楚，係因兩、三天沒睡覺所致，警方並無任何刑求、威脅、恐嚇、詐欺等情事等語（見原審卷㈠第23頁反面），全無提及任何於警詢時有因毒癮發作而無法為清楚之供述等情。再證人即為被告製作警詢筆錄之員警戊○○於原審審理時亦證稱：製作被告筆錄時，被告之精神狀況不錯等語（見原審卷㈡第55頁）。且經原審勘驗被告於96年5月18日警詢錄音錄影內容，被告與詢問警察之對話，警詢筆錄雖非每字記載，惟經核對後，對話內容與筆錄記載之意旨相符，有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷㈠第57頁至第62頁）。且依前揭勘驗筆錄所載被告回答應對之情狀，實難看出被告有何疲勞而精神不濟或答非所問之情形，堪認被告上開警詢時所為之自白係出於任意陳述，依刑事訴訟法第156條第1項規定，自得為證據。
三、按證人有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，亦須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其自己或有前述關係之人受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現（最高法院98年度台上字第1285號判決同此意旨）。是被告甲○○雖於96年11月6日偵查中曾一度表示拒絕證言（見96年度訴字第1724號卷241頁反面），然被告對於該日檢察官嗣後之提問，並未另行表示拒絕回答之意，難認被告對於當日之訊問內容概為拒絕回答，此部份之辯護意旨，應有誤會。惟按刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知……。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除（最高法院96年度台上字第1723號判決可資參照）。查被告於96年11月6日偵查時檢察官並未踐行上述刑事訴訟法第95條之法定告知義務，被告既對該日偵查筆錄之內容之證據能力有所爭執，自應認該日之偵查筆錄並無證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第
2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未將甲基安非他命販賣予乙○○，亦未向丁○○購入上開第二級毒品甲基安非他命云云。經查：
（一）被告於警詢自承：伊所販售之甲基安非他命係向丁○○購得後所轉售，每包俗稱1克，伊係以2,500元之價格向丁○○拿取甲基安非他命，再以0000000000號電話聯繫買主，而以2,700元轉售予乙○○等語（見96年度第11736號卷第8頁至第11頁；原審前開勘驗筆錄）；核與證人丁○○於警詢證稱：甲基安非他命均係向綽號「 小黑 」取得後轉售，每包俗稱1克。其向「小黑」拿取時每包為2,200元，之後以2,500元出售予被告甲○○。販售之甲基安非他命皆由被告撥打其行動電話告知數量，經現場磅秤分裝後，被告再到其住處拿取。96年5月17日21時左右，以每包2,500元售予被告 陳建益 等語（見96年度第11736號卷第18頁至第20頁）；證人乙○○於警詢時證稱：警方查獲甲基安非他命1包，係伊於96年5月17日晚間10時許，在臺北縣新店市○○路上，以2,700元之價格向被告甲○○所購得；伊係用000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話連絡買賣事宜等語（見96年度第11736號卷第24頁）；復於偵查時具結證述：伊係於5月17日晚間10時許，以警詢時所述電話號碼聯繫，在新店向被告買1包甲基安非他命，價值2,700元等語（見96年度第11736號第81頁）大致相符。
（二）又證人乙○○向被告以2,700元購得甲基安非他命1包後，旋於96年5月18日凌晨1時20分許，在臺北縣永和市○○路○段○○號前，以3,000元轉售予丙○○，嗣經警查獲後，於丙○○手提包內扣得系爭第二級毒品甲基安非他命，並於乙○○手中扣得已收受之3,000元交易款項，復循線於是日凌晨2時許，在臺北縣永和市○○路○段○○號前查獲被告等情，除據證人乙○○、丙○○分別於警詢、偵訊證述明確外（見96年度第11736號卷第23頁至第24頁、第28頁；96年度偵字第11735號卷第19頁），並有臺北市政府警察局信義分局自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片在卷可憑。再扣案之結晶粉末命1包，經鑑驗結果確呈甲基安非他命反應（淨重0.6870公克，經取0.0013公克檢驗，餘重0.6857公克）等情，此有初步鑑驗報告單及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書各1件在卷可憑（見96年度第11736號卷第59頁；96年度第20742號偵卷第26頁）。雖證人乙○○於偵查中曾證稱：向被告購買之毒品甲基安非他命於查獲前業已施用完畢等語（見96年度第11736號卷第81頁），惟其對於確向被告購買毒品甲基安非他命一節，始終證述如一，其於偵查時改稱毒品已施用殆盡云云，應僅係逃避己身販賣第二級毒品之刑責，此部分證詞為本院所不採，附此敘明。
（三）又證人丁○○嗣於原審審理翻異前證，先證稱：伊係無條件提供毒品予被告施用等語（見原審卷第77頁）；嗣又改稱：伊並未交付毒品予被告，係與被告各出2,500元合資購買毒品，由伊先幫被告出2,500元買回毒品後，再分給被告等語（見原審卷㈠第78頁反面至第79頁），非但先後矛盾，且所稱合購之毒品甲基安非他命係其等於車上被查獲之另1包甲基安非他命（見原審卷㈠第78頁反面），亦與本件於證人丙○○處查獲之甲基安非他命不同，自難採信。至證人乙○○於原審審理時雖亦改稱：96年5月17日晚間10時係與被告合資一同前往購買毒品等語（見原審卷㈡第36頁），惟對於向何人、在何處或以多少價錢合買甲基安非他命等細節均語焉不詳（見原審卷㈡第36頁），顯係迴護被告之詞，至為明確。再參酌證人丁○○、乙○○於警詢中所為之陳述，核與被告於警詢中之供述互核大致相符，而上開證人及被告等於警詢中之供述均係甫遭逮捕後所述，距案發時間較近，記憶當更為清晰，且經警提示相關證物加以詢問，尚無時間思考如何匿、飾、增、減，亦無相互勾串供詞之機會，動機較為純正，衡以證人丁○○、乙○○其後均因涉嫌販賣毒品案件而遭追訴，自無再為對己不利之陳述。是以證人丁○○於警詢時、及證人乙○○於警詢與偵查時之陳述，較可採信，故其等於原審更異之詞，顯係事後迴護附和被告之詞，不足採信。
（四）再依被告警詢時供述係以2,500元之價格向朱奕恒販入甲基安非他命1包，再以2,700元之代價出售予乙○○；及證人丁○○於警詢時供承：綽號「小黑」之人是伊以前開設遊藝場之朋友，因伊遊藝場倒閉負債，「小黑」知道伊困難，所以告知伊有甲基安非他命，詢問伊是否要販售牟利，伊因經濟困難，所以向「小黑」拿取毒品販售，被告經伊告知此情，亦願意幫伊出貨安非他命等語（見96年度偵字第11736號卷第19頁），足見被告確有牟利之意圖及事實，至為明確。
（五）被告上訴意旨雖辯稱：證人乙○○指述向其購買毒品等情，無非係為供出毒品來源得以減刑，所為之栽贓行為云云。惟依證人乙○○前揭警詢及偵查時之陳述，警方或檢察官均無提示或告知其如供出毒品來源可獲減刑寬典之意旨，自可排除其有為偵查機關誘導，為邀輕典而為不實之陳述之可能，且其於原審審理時又改稱係與被告合資購買毒品等情，已如前述，苟證人乙○○供出向被告購買毒品之目的係為求減刑，豈有於原審審理時更異其詞之理，被告此部分辯解自不可採。至被告聲請鑑定扣案毒品外包裝袋有無被告指紋一節，然系爭包裝袋業經眾多相關人員接觸，本難還原案發時之原貌，是否有鑑定之實益，已非無疑，且經本院向臺灣板橋地方法院檢察署查證，扣案之系爭甲基安非他命業於該署97年度執他字第752號丙○○毒品案件中執行沒收銷燬（實質銷燬），已不復存在等情，有該署98年3月27日板檢慎丙97執他752字第31504號函及本院公務電話查詢紀錄表各1紙在卷可憑（見本院卷第25頁、第26頁），是已無鑑定之可能。至被告聲請調閱所使用0000000000號之手機號碼及證人乙○○所使用0000000000號手機號碼之通聯記錄等情，因本案發生之時間為96年
5月17日，而現今各電信業者對於所屬門號之通聯紀錄保存期限均為6個月，為司法實務與本院所明知之事項，自已無法調取，且本件事證已臻明確，被告及辯護人於言詞辯論時亦無再請求調查上開證據，併此敘明。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為（最高法院96年度台上字第416號判決意旨可資參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告向丁○○販入毒品甲基安非他命後復行賣予乙○○1次，亦僅成立1販賣罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（其中法定刑無期徒刑部分依法不得加重其刑）。又本件被告販毒對象僅乙○○一人，並非不特定民眾，姑念其並無販賣毒品前科，對重典之認識難謂深切，此次所販賣毒品甲基安非他命之數量尚微，所圖得利益尚少，價款亦尚未收取，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，是其販賣影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，其惡性及犯罪情節均屬輕微，衡情若就其販賣第二級毒品部分論以最低本刑7年以上有期徒刑，猶嫌過重，其犯行情堪憫恕，法重情輕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審認定被告所有之扣案之0000000000號SIM卡1張，係供本案販賣毒品所用之物，惟未於判決事實及理由內說明被告有以上開門號行動電話作為連絡販賣毒品之用，其予以宣告沒收，自失依據。（二）再無期徒刑不得加重，刑法第第65條第1項定有明文。原審認定被告成立累犯，竟就被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項法定刑為無期徒刑部分予以加重其刑，亦有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次犯罪前案紀錄，素行本不佳，其正值青壯，不思正途，竟販賣毒品牟利，戕害國人身心健康頗鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，與犯罪後翻異前供，飾詞圖辯，態度不佳，惟所販賣毒品之次數僅1次，及販賣數量非鉅等一切情狀，改量處如
主文第2項所示之刑。至扣案之0000000000號SIM卡1張，係供本案販賣毒品所用之物，且為被告所有，已據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
另被告販賣甲基安非他命予乙○○之價款2,700元，依證人即員警戊○○於原審審理證稱：當時查獲乙○○後要帶回分局，在車上被告打電話給乙○○，要求收取2,700元等語（見原審卷㈡第54頁），應認被告之犯罪所得尚未取得，並無庸為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決亦同此意旨）；另被告販賣之毒品甲基安非他命1包既經執行沒收銷燬，已不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國98年5月13日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳珮茹中華民國98年5月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。