裁判字號：臺灣桃園地方法院100年矚訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國101年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度矚訴字第30號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鄭德昇選任辯護人洪士淵律師被告陳俊銘選任辯護人 吳恩篤 律師被告 李卓諺 選任辯護人 王道元 律師被告 許廷傑 選任辯護人 魏釷沛 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第21197號、第21198號、第21199號、第25479號），本院判決如下︰
主文鄭德昇共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之第二級毒品MDMA壹佰壹拾壹顆（驗餘毛重叁拾伍點捌貳伍公克）、含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包壹包暨無法析離之包裝袋壹只（驗餘淨重拾柒點陸玖柒公克），均沒收銷燬之；附表一編號所示之物，沒收。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟叁百元，應與李卓諺、陳俊銘連帶沒收；附表一編號、所示之物，沒收；未扣案之門號0000000000SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，應與李卓諺、陳俊銘連帶追徵其價額。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟叁百元，應與李卓諺、陳俊銘連帶沒收；附表一編號、所示之物，沒收；未扣案之門號0000000000SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，應與李卓諺、陳俊銘連帶追徵其價額。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳百元，應與李卓諺、陳俊銘連帶沒收；附表一編號９、、所示之物，沒收。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案 之愷 他命壹佰零肆包暨無法析離之包裝袋壹佰零肆只（驗餘毛重壹仟捌佰貳拾肆點伍伍公克）、附表一編號９、、、所示之物，沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元，應與李卓諺、陳俊銘連帶沒收。應執行有期徒刑伍年肆月，扣案之第二級毒品MDMA壹佰壹拾壹顆（驗餘毛重叁拾伍點捌貳伍公克）、含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包壹包暨無法析離之包裝袋壹只（驗餘淨重拾柒點陸玖柒公克），均沒收銷燬之。扣案之愷他命壹佰零肆包暨無法析離之包裝袋壹佰零肆只（驗餘毛重壹仟捌佰貳拾肆點伍伍公克）、附表一編號９、、、、所示之物，沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟叁佰元，應與李卓諺、陳俊銘連帶沒收；未扣案之門號0000000000SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，應與李卓諺、陳俊銘連帶追徵其價額。
李卓諺共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之第二級毒品MDMA壹佰壹拾壹顆（驗餘毛重叁拾伍點捌貳伍公克）、含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包壹包暨無法析離之包裝袋壹只（驗餘淨重拾柒點陸玖柒公克），均沒收銷燬之；附表一編號所示之物，沒收。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟叁百元，應與鄭德昇、陳俊銘連帶沒收；附表一編號、所示之物，沒收；未扣案之門號0000000000SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，應與鄭德昇、陳俊銘連帶追徵其價額。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟叁百元，應與鄭德昇、陳俊銘連帶沒收；附表一編號、所示之物，沒收；未扣案之門號0000000000SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，應與鄭德昇、陳俊銘連帶追徵其價額。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳百元，應與鄭德昇、陳俊銘連帶沒收；附表一編號９、、所示之物，沒收。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之愷他命壹佰零肆包暨無法析離之包裝袋壹佰零肆只（驗餘毛重壹仟捌佰貳拾肆點伍伍公克）、附表一編號９、、、所示之物，沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元，應與鄭德昇、陳俊銘連帶沒收。應執行有期徒刑 陸年 ，扣案之第二級毒品MDMA壹佰壹拾壹顆（驗餘毛重叁拾伍點捌貳伍公克）、含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包壹包暨無法析離之包裝袋壹只（驗餘淨重拾柒點陸玖柒公克），均沒收銷燬之。扣案之愷他命壹佰零肆包暨無法析離之包裝袋壹佰零肆只（驗餘毛重壹仟捌佰貳拾肆點伍伍公克）、附表一編號９、、、、所示之物，沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟叁佰元，應與鄭德昇、陳俊銘連帶沒收；未扣案之門號0000000000SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，應與鄭德昇、陳俊銘連帶追徵其價額。
陳俊銘共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之第二級毒品MDMA壹佰壹拾壹顆（驗餘毛重叁拾伍點捌貳伍公克）、含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包壹包暨無法析離之包裝袋壹只（驗餘淨重拾柒點陸玖柒公克），均沒收銷燬之；附表一編號所示之物，沒收。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟叁百元，應與李卓諺、鄭德昇連帶沒收；附表一編號、所示之物，沒收；未扣案之門號0000000000SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，應與李卓諺、鄭德昇連帶追徵其價額。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟叁百元，應與李卓諺、鄭德昇連帶沒收；附表一編號、所示之物，沒收；未扣案之門號0000000000SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，應與李卓諺、鄭德昇連帶追徵其價額。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳百元，應與李卓諺、鄭德昇連帶沒收；附表一編號９、、所示之物，沒收。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之愷他命壹佰零肆包暨無法析離之包裝袋壹佰零肆只（驗餘毛重壹仟捌佰貳拾肆點伍伍公克）、附表一編號９、、、所示之物，沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元，應與李卓諺、鄭德昇連帶沒收。應執行有期徒刑伍年肆月，扣案之第二級毒品MDMA壹佰壹拾壹顆（驗餘毛重叁拾伍點捌貳伍公克）、含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包壹包暨無法析離之包裝袋壹只（驗餘淨重拾柒點陸玖柒公克），均沒收銷燬之。扣案之愷他命壹佰零肆包暨無法析離之包裝袋壹佰零肆只（驗餘毛重壹仟捌佰貳拾肆點伍伍公克）、附表一編號９、、、、所示之物，沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟叁佰元，應與李卓諺、鄭德昇連帶沒收；未扣案之門號0000000000SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，應與李卓諺、鄭德昇連帶追徵其價額。
許廷傑販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之附表二編號１所示之物，沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之附表二編號１所示之物，沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣叁百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之附表二編號１所示之物，沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄭德昇、李卓諺、陳俊銘均明知MDMA（俗稱搖頭丸，以下稱搖頭丸）、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款、第3款所稱第二級毒品與第三級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟意圖販賣搖頭丸、愷他命牟利，共同基於販賣搖頭丸、愷他命之犯意聯絡，共同組成販毒集團，由李卓諺負責出資購入搖頭丸、愷他命，輪流負責將毒品交付予購買毒品者，販賣毒品所得由李卓諺取得四成，鄭德昇、陳俊銘各取得三成。鄭德昇、李卓諺、陳俊銘於民國100年4月30日、100年5月4日，各以新臺幣（下同）1,300元之價格販賣愷他命予 陳永全 ，並分別由李卓諺、鄭德昇於上載日期持愷他命前往桃園縣○○鄉○○路之凱渥檳榔攤交付予陳永全；復於100年6月28日1時41分56秒許， 周家蔚 撥打門號0000000000與鄭德昇聯繫後，約定以200元價格購買愷他命1包，嗣由鄭德昇持之前往桃園縣龜山鄉藍天撞球場附近交付予周家蔚；於100年6月28日11時12分2秒許， 林盟凱 撥打門號0000000000與鄭德昇聯繫後，約定以500元價格購買愷他命1包，並由鄭德昇持之前往桃園縣○○鄉○○路某洗車廠交付予林盟凱。另於100年7月12日前某日，李卓諺與真實姓名年籍不詳，名為「 許文哲 」之人（起訴書誤植為 李其哲 ）約定，以50,000元價格買入搖頭丸200顆，李卓諺即將購毒價金50,000元交付予鄭德昇，由鄭德昇在桃園縣桃園市某夜市向「許文哲」購入搖頭丸200顆，伺機販售。嗣於100年7月12日，員警持本院核發之搜索票搜索桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之10，扣得愷他命18大包（內含102小包）、搖頭丸41顆、咖啡毒品包1包、附表一編號
1至6、編號8至13、編號15至20所示之物；另在桃園縣○○鄉○○街○○○號5樓扣得愷他命2包、搖頭丸70顆、現金245,500元、附表一編號7、14所示之物。
二、許廷傑明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經主管機關許可不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於100年4月2日於其住處以
500元價格販賣愷他命2包予 吳正二 ，復於100年4月26日在其住處以300元價格販賣愷他命1包予 江睿翊 。嗣於100年7月15日17時許，員警在許廷傑位於桃園縣八德市○○○街45之1號住處扣得附表二所示之物。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法關於「鑑定」規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依第206條提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」情形，否則所為鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，例行性當然有鑑定必要者，如毒品種類與成分、尿液毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察就調查中此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是以，附表一編號1、2所示之物固係桃園縣政府警察局桃園分局送交正修科技大學、內政部警政署刑事警察局鑑定，而非由本院或臺灣桃園地方法院檢察署送交鑑定，然依上說明，卷附正修科技大學超微量研究科技中心編號DR00-0000-00
0、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000檢驗報告、內政部警政署刑事警察局100年8月10日刑鑑字第1000100762號鑑定書，均有證據能力。
二、刑事訴訟法第165條之1第2項規定：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本案卷附之監聽譯文，當事人、辯護人俱不否認該譯文真實性，此部分既經本院於審理時依法踐行文書證據之調查，自有證據能力。
三、且按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人吳正二、江睿翊於警詢及偵查中陳述，對被告許廷傑而言，屬傳聞證據；證人即被告鄭德昇、陳俊銘、李卓諺於警詢及偵查所為陳述，對被告鄭德昇、陳俊銘、李卓諺彼此間亦屬傳聞證據，惟經被告等人及渠辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實具有相當關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘就上開事實坦承不諱，核與證人周家蔚、陳永全、林盟凱於警詢及偵查中指述相符（見100年度偵字第21197號卷①，第45頁；100年度偵字第21197號卷⑯，第134頁反面、第152頁），復有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局扣押物品目錄表、現場照片、欠款註記筆記紙、100年6月28日1時41分56秒被告鄭德昇與證人周家蔚之通訊監聽譯文、100年6月28日11時12分2秒被告鄭德昇與證人林盟凱之通訊監聽譯文、
100年4月30日20時35分28秒被告李卓諺與證人陳永全之通訊監聽譯文、100年5月4日20時30分6秒被告鄭德昇與證人陳永全之通訊監聽譯文等在卷可按（見100年度偵字第2197號卷④，第26頁；100年度偵字第21197號卷⑥，第3至13頁、第28至36頁；100年度偵字第25479號卷⑧，第15頁正反面；100年度偵字第25479號卷⑬，第175頁）且於被告鄭德昇、陳俊銘位在桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之10租屋處扣得之白色細晶體與白色晶體共18包（經拆封檢視共
102包），均檢驗出第三級毒品愷他命成分，純度約99%；粉紅色、藍色、米黃色藥丸共計41顆，經檢驗均呈現MDMA（搖頭丸）陽性反應，粉紅色藥丸純度為41.2%，藍色藥丸純度為37.8%，米黃色藥丸純度為39.4%；咖啡毒品包檢驗呈現MDMA（搖頭丸）陽性反應。另於被告李卓諺位在桃園縣○○鄉○○街○○○號5樓租屋處查扣之白色晶體2包，經檢驗出第三級毒品愷他命成分，純度約99%；米黃色、藍色藥丸共計70顆，經檢驗均呈現MDMA（搖頭丸）陽性反應，米黃色藥丸純度為37.3%，藍色藥丸純度為38.4%，有正修科技大學超微量研究科技中心DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000檢驗報告、內政部警政署刑事警察局100年8月10日刑鑑字第1000100762號鑑定書等在卷可稽，足認被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘自白與事實相符，渠販賣第二級毒品與第三級毒品之犯行，可堪認定。
二、訊據被告許廷傑就前揭事實坦承在卷，核與證人吳正二、江睿翊於警詢及偵查中指述相符，復有桃園縣政府警察局桃園分局扣押筆錄、桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、100年4月26日20時16分19秒被告許廷傑與證人江睿翊之通訊監聽譯文（見100年度偵字第25479號卷⑧，第51至52頁；100年度偵字第21198號卷⑤，第37至38頁），足認被告許廷傑自白與事實相符，其販賣第三級毒品犯行可堪認定。
三、按販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非同小可，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，因毒品毒害人民甚深，故再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品係重罪，衡情一般持有毒品者，若非有利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，常難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重典風險，而為上揭販賣愷他命犯行。本件固無法查明被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘、許廷傑等人購入愷他命之價錢為何，然渠等斷無甘冒遭查獲致身陷囹圄之風險，無償交付愷他命予他人或不賺取價差，渠有營利之意圖至為明灼。復按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即告成立，販賣毒品既以行為人有營取利益之主觀意思為要件，他日出售縱未得利，亦無解其罪責（最高法院88年度台上字第4715號判決意旨參照）。被告李卓諺於偵查中供陳：購入搖頭丸之用途係販賣用等語，被告鄭德昇於偵查中供陳：李卓諺買搖頭丸的目的剛開始要自己吃，後來就拿來賣等語，被告陳俊銘於偵查中供陳：扣案的搖頭丸是拿來販賣的等語（見100年度偵字第21197號卷④，第5頁、第84頁；見100年度偵字第21197號卷⑥，第40至41頁），堪認被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘購入搖頭丸之際即具營利意圖。
四、論罪科刑：㈠核被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘所為，係犯毒品危害防制條
例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告許廷傑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘持有搖頭丸、愷他命之低度行為，為渠販賣之高度行為所吸收，被告許廷傑持有愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘就販賣第二級與第三級毒品罪部分，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘所犯4次販賣第三級毒品罪、
1次販賣第二級毒品罪，被告許廷傑所犯2次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。
㈡又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘、許廷傑對於上揭販賣毒品犯行於偵查及審理中均自白在卷，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命，固戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘意圖營利而販入之搖頭丸數量非鉅，且尚有搖頭丸未販出，而渠等與被告許廷傑販賣之愷他命數量不多，稽之渠販毒規模與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，應屬情輕法重，犯罪情狀顯有可憫恕之處，本院認為縱處以各該最低刑度，猶嫌過重，爰就被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘販賣第二級、第三級毒品罪，被告許廷傑販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
㈣爰審酌被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘、許廷傑均知毒品危害
國民身心健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，且渠等均值少壯之年，不思用心求學或以正途賺取財物，竟萌生販毒營利之念，所為誠應非難，惟渠犯後終能坦承犯行，犯後態度良好，及被告李卓諺提供資金購入毒品，惡性較之被告鄭德昇、陳俊銘為重，暨被告等人販賣毒品之次數、數量、販賣所得、素行、智識等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定其應執行之刑，以示儆懲。
五、沒收：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。同理，防止毒品裸露之夾鏈袋，前數次所使用者，屬供販賣毒品所用之物品，因販毒而一併交付吸毒者，不再屬於毒販外，剩餘之夾鏈袋或包裝袋，為預備供販賣所用，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收。另共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知（最高法院92年度台上字第7050號判決意旨參照）。經查：扣案之粉紅色藥丸、藍色藥丸、米黃色藥丸共計111顆（驗前毛重36公克，驗餘毛重35.825公克）、咖啡毒品包1包（驗前淨重18.948公克，驗餘毛重17.697公克）均檢出第二級毒品MDMA（搖頭丸）成分，有上揭正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告在卷可稽（見100年度偵字第25479號卷⑬，第65至70頁；本院卷一，第219至223頁），俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。扣案之白色晶體、白色細晶體共104包（驗前毛重1825公克，驗後毛重1824.55公克）檢驗出第三級毒品愷他命，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參（見100年度偵字第21197號卷④，第
164頁正反面），屬違禁物，此部分應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。而按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨可資參照）。本件包裝愷他命之各包裝袋，衡情自難完全與所盛裝之愷他命顆粒析離，縱加以完全倒出仍難免殘留些微毒品，是以該104個包裝袋應視為愷他命之一部分，與愷他命一併沒收。而被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘既具共犯關係，應沒收之搖頭丸於上開被告宣告刑後，均應為沒收銷燬之諭知；至愷他命部分，除一併為共同沒收諭知外，應於渠最末一次販賣愷他命犯行之宣告刑後沒收。另搖頭丸、愷他命採樣送鑑部分，業鑑定用罄失其毒品性質，爰不另為沒收銷燬或沒收之宣告。
㈡而因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營
利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字第3247號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱：如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題；必沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」，且既已宣告「追徵其價額」，苟被告仍不繳納或無力繳納該價額，仍須就其財產強制執行以抵償之者，要屬執行機關依強制執行法執行之問題，縱未於判決主文宣告，亦不能指為判決違背法令（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨參照）。
於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決意旨參照）。經查：扣案之現金245,500元為販賣毒品所得乙節，固據被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘坦承在卷（見
100年度偵字第21197號卷④，第83至85頁；100年度偵字第21197號卷⑥，第18頁反面），然本件販賣愷他命所得合計僅3,300元，另意圖販賣而販入之第二級毒品搖頭丸，尚未及賣出即遭查獲，應無犯罪所得可言，縱使該245,500元尚包含其餘各販賣愷他命或搖頭丸所得，惟既未在起訴範圍內，自與本件販賣愷他命及搖頭丸犯行無涉，從而，應僅就被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘販賣愷他命所得3,300元部分，諭知連帶沒收，其餘242,200元則不予沒收。另被告許廷傑販賣愷他命所得800元，亦屬犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘應連帶沒收之3,300元部分，被告許廷傑應沒收之800元部分，因均屬販賣毒品所得，自不另行扣除取得毒品之成本。至附表一編號12、13、14之包裝袋及電子秤為分裝愷他命所用，附表一編號20之封口機為將搖頭丸放入奶茶包後封裝所用等節，為被告李卓諺、鄭德昇於警詢中所自承（見100年度偵字第21197號卷⑥，第18頁反面、第51頁），其中分裝袋部分尚未裝有毒品，僅係預備供販賣愷他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘最末一次販賣愷他命宣告刑後沒收，而附表一編號
13、14、20之物分別為供販賣愷他命及搖頭丸所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘各該販賣愷他命、搖頭丸之宣告刑後諭知沒收。附表一編號9含有門號0000000000之扣案行動電話為被告鄭德昇與證人周家蔚、林盟凱聯繫交易愷他命所用之物，業據被告鄭德昇於警詢中坦承（見100年度偵字第21197號卷⑥，第55頁），為供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘間均為沒收諭知。門號0000000000為聯繫販賣愷他命所用，證人陳永全撥打該門號購買愷他命乙節，業據被告鄭德昇、陳俊銘、李卓諺於警詢中自承無訛（見100年度偵字第2119
7號卷⑥，第19頁反面至20頁、第53頁、第98頁反面），復有門號0000000000與門號0000000000之雙向通訊監察譯文附卷可查（見100年度偵字第25479號卷⑬，第175頁），另遍查附表一之行動電話中均未含有該門號0000000000之SIM卡，然行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照），是以該門號0000000000之SIM卡顯係供犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘販賣愷他命予證人陳永全部分宣告沒收，且因未扣案，應諭知被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘應連帶追徵該SIM卡之價額。另附表二編號1之行動電話為被告許廷傑供聯繫販賣愷他命所用之物，業據其於偵查中自承，復有門號0000000000之通訊監聽譯文在卷可憑（見100年度偵字第25479號卷⑧，第57至64頁；100年度偵字第21198號卷⑤，第37頁），而被告許廷傑固供稱：黃瑋婷為該門號申登人等語，然申登人與真正所有權人未必同一，參以被告許廷傑均使用附表二編號1之行動電話，堪認為其所有無誤，此為供犯罪所用之物，應於各該販賣愷他命之宣告刑後，各依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
㈢至附表一編號1至8、編號10、編號15至19等物，尚與被告
鄭德昇、李卓諺、陳俊銘販賣搖頭丸、愷他命犯行無涉，不另為沒收諭知。至附表一編號11之販毒帳單部分，稽其內容與證人陳永全、周家蔚、林盟凱購買愷他命，或被告鄭德昇、李卓諺、陳俊銘意圖販賣而購入搖頭丸等行為無關，亦不另為沒收宣告。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第
1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中華民國101年3月05日
刑事第十三庭審判長法官蔡虔霖
法官葉韋廷法官張宏任附表一：
┌──┬──────┬─────┬───────────────┐│編號│物品名稱│單位及數量│備註│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│1│Nokia廠牌行│1具│手機序號：000000000000000。│││動電話││桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│2│Anycall廠牌│1具│手機序號：000000000000000。│││行動電話（含││桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││0000000000門││10處查扣。│││號SIM卡）│││├──┼──────┼─────┼───────────────┤│3│Nokia廠牌行│1具│手機序號：000000000000000。│││動電話││桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│4│G-Plus廠牌行│1具│手機序號：000000000000000。│││動電話││桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│5│Eliya廠牌行│1具│手機序號：000000000000000。│││動電話││桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│6│LG廠牌行動電│1具│手機序號：000000000000000。│││話││桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│7│IPHONE4行動│1具│手機序號：000000000000000。│││電話（000000││桃園縣○○鄉○○街○○○號5樓處│││1654門號SIM││查扣。│││卡）│││├──┼──────┼─────┼───────────────┤│8│IPHONE行動電│1具│手機序號：000000000000000。│││話（含093930││桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││1539門號SIM││10處查扣。│││卡）│││├──┼──────┼─────┼───────────────┤│9│IPHONE行動電│1具│手機序號：000000000000000。│││話（含095563││桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││7432門號SIM││10處查扣。│││卡）│││├──┼──────┼─────┼───────────────┤│10│氣球│1包│桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│11│販毒帳單│1張│桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│12│分裝袋│7包│大型分裝袋1包、小型分裝袋6包│││││。桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓│││││之10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│13│電子磅秤│1台│桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│14│電子磅秤│1台│桃園縣○○鄉○○街○○○號5樓處│││││查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│15│短刀│1把│桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│16│本票│3張│桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│17│ 吳聲慶 駕駛執│1張│桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││照││10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│18│愷他命吸食盤│1個│桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│19│笑氣鋼瓶│1支│桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣，內無笑氣。│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│20│封口機│1台│桃園縣○○鄉○○街○○○號4樓之│││││10處查扣。│└──┴──────┴─────┴───────────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────┬───────────────┐│編號│物品名稱│單位及數量│備註│├──┼──────┼─────┼───────────────┤│1│威寶行動電話│1具│桃園縣八德市○○○街45之1號處│││（含00000000││查扣。│││27SIM卡）│││└──┴──────┴─────┴───────────────┘如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國101年3月05日